Human Rights, Papers

«Вори в законі» в українському кримінально-правовому ландшафті: проблема балансу між убезпеченням суспільства та дотриманням прав людини

04.06.2020 було прийнято Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (№2513 від 02.12.2019), який було підписано Президентом України за три тижні[1].

Прийняття цього закону не могло не викликати дискусій в українському суспільстві та професійно-експертному співтоваристві, де на перше місце висувалися питання дотримання прав людини та питання результативності запропонованих законодавцем заходів[2].

Між тим вже у лютому 2021 року суд постановив перший вирок із застосуванням концепту «вора в законі»[3].

Не беручись у цьому дописі з позицій кримінального права надавати оцінку відповідному закону та його застосуванню у практиці органів правопорядку, потрібно вказати на речі, які потрібно брати до уваги при аналізі, чи є подібні закони новими для сучасних країн, а також чи дійсно подібні форми кримінально-правової стигматизації можна розцінювати як грубий відступ від усталених концепцій та поглядів на права людини.

Відповідаючи на це питання, передусім, необхідно наголосити, що включення до законодавства категорій на кшталт «вор в законі», «небезпечний злочинець», «особливо небезпечний рецидивіст» або «кар’єрний злочинець» – це аж ніяк не новела, адже подібні категорії є яскравим відображенням позитивізму 1870-х років та відповідних кримінологічних шкіл.

Проте головним у цьому контексті є те, що у ХХІ столітті традиційна кримінальна юстиція західних та західноорієнтованих держав, заснована на задекларованих демократичних ідеях класичної юстиції, виявилася неготовою до девіантів нової формації, що надало великого імпульсу новим політичним поглядам на цілі та методи поводження зі злочинцями та девіантами, які у багатьох сферах набули радикальних форм.

З іншого боку, «новими» окремі з цих методів назвати доволі складно, адже саме наприкінці ХХ – початку ХХІ століття все частіше довелося звертатися до позитивістських ідей, сформованих ще наприкінці ХІХ століття, незважаючи на очевидну незручність та іноді навіть «аморальність» таких методів (як приклад можна згадати повернення до концепції небезпечного, кар’єрного або «природженого» злочинця).

Те ж саме можна впевнено сказати і про «ворів в законі», поява яких для багатьох українських громадян виявилася абсолютно несподіваною та приголомшливою.

Проте, як це не дивно, поява такої категорії була очікуваною та прогнозованою. Зміна дискурсу пенальності наприкінці ХХ століття відображає домінування неопозитивістської ідеології щодо девіантної поведінки та методів забезпечення соціального порядку. Так, вже декілька десятків років західне суспільство не турбується конкретним девіантом (навіть якщо гасла про «індивідуалізацію» та «повернення злочинця до суспільства» формально представлено як пріоритетні). Натомість пріоритетом стала оновлена оновлена концепція захисту (убезпечення) суспільства.

Можна спостерігати відродження концепції «небезпечного злочинця». Політики та адміністратори систем кримінальної юстиції ще більш масштабно та ще більш відкрито заговорили про «небезпечних осіб» (як би вони не визначалися у національному у законі), і складається враження, що начебто девіантів такого типу раніше взагалі не існувало. Якщо раніше йшлося, умовно кажучи, лише про декілька категорій злочинців, то сьогодні їх класифікація розширена за рахунок великої кількості проміжних станів. Замість єдиної групи «злочинців» з’явилися «злочинці», «небезпечні особи», «девіанти», «кривдники», «хижаки», «особи з підозрілою поведінкою», «особи з ненормальною поведінкою» та інші особи, визначення яких взагалі важко надати за допомогою класичного кримінального права, але яких почали згадувати в нормативно-правових актах сучасних країн, населення яких стало набагато більше перейматися питаннями «убезпечення суспільства».

Як можна спостерігати, Україна не стала винятком.

На сучасному етапі можна спостерігати відродження концепції соціального захисту, сформульованої у ХІХ столітті представниками антропологічної (італійської) школи, соціологічної школи та школи соціального захисту (Чезаре Ломброзо, Енріко Феррі, Рафаелє Гарофало, Дмитро Дріль).

Чезаре Ломброзо
Енріко Феррі
Рафаелє Гарофало
Дмитро Дріль

Проте соціальний захист ХХІ століття здебільшого базується на такому rationale for punishment як incapacitation, тобто на фізичному унеможливленні злочинців вчиняти рецидивні злочини. Ця концепція виходить з того, що «певна частка злочинців вчиняє велику кількість тяжких злочинів». Реабілітація щодо таких осіб не працює, тому запорука безпечного суспільства полягає у створенні умов для унеможливлення вчинення нових злочинів. І, звичайно, для найбільш небезпечних злочинців єдиним унеможливлювальним засобом буде ув’язнення.

Кримінальна та пенітенціарна політика багатьох країн широко використовує поняття «небезпечного злочинця», «закоренілого злочинця», «звичного злочинця» або «кар’єрного злочинця».

Можна нагадати, що першим більш-менш сучасним європейським нормативним актом, який згадував про убезпечення суспільства від небезпечних злочинів, був французький закон 1885 року про релегацію рецидивістів, ухвалений за ініціативою міністра внутрішніх справ Pierre Waldeck-Rousseau, що передбачав вислання небезпечних злочинців – relegues – до французьких колоній (здебільшого до Французької Гвіани).

Pierre Waldeck-Rousseau

Португалія запровадила відповідне законодавство 1892 року, Аргентина – 1893 року.

1905 року австралійський штат Новий Південний Уельс запровадив превентивне ув’язнення для рецидивістів.

1908 року Англія та Уельс, дотримуючись рекомендацій комісії Гледстона, запровадили заходи соціального контролю для рецидивістів[4]. Для зазначених цілей було прийнято Prevention of Crime Act 1908, відповідно до якого особа могла бути визнана habitual criminal за наявності таких умов: 1) досягнення 16-річного віку; 2) засудження не менше трьох разів (незалежно до або після прийняття цього закону); 3) продовження недоброчесного або кримінального способу життя[5]. Під час дебатів у парламенті щодо цього закону його автор, лорд Гледстон, особливо наголосив, що «запобігання злочинам професійних злочинців суттєво відрізняється від запобігання інших злочинців»[6].

Данія запровадила інститут превентивного ув’язнення у 1925 році та в подальшому розширила його застосування в 1930 році на підставі категорій «психічного розладу», «небезпеки» та «сприйнятливості до впливу покарання».

Норвегія запровадила відповідне законодавство ще раніше – у 1902 році.

У 1925 році Швеція запровадила законодавство про превентивне ув’язнення для рецидивістів: forvaring – для «ненормальних злочинців», internering – для «звичайних рецидивістів».

У 1932 році запровадила аналогічне законодавство Фінляндія (зі змінами у 1952 та 1971 роках).

У 1925 – 1928 роках Нідерланди запровадили спеціальні заходи щодо небезпечних правопорушників, передбачаючи різні комбінації покарань для осіб зазначеної категорії.

Бельгія законом від 1930 року запровадила невизначені вироки для злочинців з розладами психіки та рецидивістів (з подальшими змінами від 1964 року)[7].

Заходи соціального захисту 1930 року в Італії передбачали невизначені вироки для «соціально небезпечних»: злочинців з психічними розладами, звичних злочинців та професійних злочинців.

Подібні категорії, слушно наголошує П.-А. Альбрехт, зазвичай були ознакою тоталітарних суспільств, прикладом чого є категорія «загальнонебезпечний соціал-демократ» часів Німецької імперії, категорія «лихвар і спекулянт» часів Веймарської Республіки або категорія «ворог народу», яка була основою політики соціального захисту під час сталінських репресій 1920 – 1930 років. У Третьому Райху категорія «небезпечного професійного злочинця» була, за визначенням Альбрехта, «точкою дотику» поліцейської боротьби зі злочинністю[8].

У 1933 році Іспанія запровадила заходи vagos y maleantes: геї, лесбіняки, бродяги, жебраки, сутенери, хронічні алкоголіки та інші особи, які виявляли соціальну небезпеку, могли бути відправлені у примусовому порядку до спеціальних таборів.

Енріко Феррі у своїй «Кримінальній соціології» пише: «Вони без жодних доказів засудили мене, – каже habitual offender, – лише тому, що я міг це зробити, – і вони були абсолютно праві»[9].

Навіть Мішель Фуко згадує про «невиправного злочинця»[10].

На перший погляд, зазначені категорії є несумісними з демократичними цінностями, проте, тим не менш, вони знайшли благодатне підґрунтя у законодавстві багатьох сучасних країн.

У багатьох штатах Австралії в законодавстві існує поняття «звичного злочинця» або «серйозного злочинця»[11]. Відповідно до Habitual Criminals Act 1957 (New South Wales), якщо суддя дійде висновку, що певна особа, за умови, якщо вона раніше двічі засуджувалася до позбавлення волі, становить небезпеку для суспільства, то суддя може оголосити цю особу звичним злочинцем та додати до основного вироку певний превентивний строк з метою захисту суспільства[12].

Аналогічні положення існують у законодавстві Західної Австралії (1913), Північної території (1983), Вікторії (1991), Квінзленду (2003) та Австралійської столичної території (2005).

Тасманія також запровадила відповідне законодавство.

Аналогічна категорія набула більшого значення в пенологічному полі Великої Британії з 1990-х років. Так, відповідно до доповіді Home Office «Поводження з небезпечними людьми: служба пробації та захист суспільства» (Dealing with Dangerous People: The Probation Service and Public Protection, 1995), захист суспільства завжди повинен мати пріоритет перед особистими інтересами осіб, які залучаються до системи кримінальної юстиції.

Канадське законодавство також містить відповідну категорію, зазнавши суттєвого американського впливу. Причому Канада стала одним зі світових лідерів з формування кримінальної та пенітенціарної політики щодо поводження з найбільш небезпечними злочинцями, де акцент робився саме на incapacitation.

Наразі канадське кримінальне законодавство містить відповідне визначення: «Offender constitutes a threat to the life, safety or physical or mental well-being of other persons on the basis of evidence establishing»[13].

Подібні заходи, як і в США, канадський суд визнав конституційними з огляду на інтереси безпеки суспільства. Так, у рішенні Thomas Patrick Lyons v. Her Majesty the Queen було зазначено, що «винна особа засуджується за вчинення тяжкого злочину, хоч у доволі нестандартний спосіб. Ця особа не карається за те, що вона може зробити. Покарання виходить із вже фактично вчиненого специфічного злочину»[14].

В Англії та Уельсі відповідно до Criminal Justice Act 2003 було запроваджене так зване imprisonment for public protection[15]. Воно застосовувалося до злочинців, чиї злочини були недостатньо серйозними, щоб вони могли отримати довічне ув’язнення, проте які водночас вважалися небезпечними для цілей умовно-дострокового звільнення. Зазначене покарання складалося з карального «тарифу», встановленого пропорційно тяжкості вчиненого злочину, та невизначеного періоду, що розпочинався після закінчення строку «тарифу», й тривав до тих пір, поки Parole Board не переконається, що злочинець більше не являє ризиків для суспільства, а відтак – придатний для звільнення.

Після цих, на перший погляд, віддалених від вітчизняного сьогодення прикладів, необхідно вказати на суто європейський приклад, а саме стандарт Ради Європи – Рекомендацію CM/Rec(2014)3 Комітету Міністрів від 19.02.2014 державам-членам стосовно небезпечних злочинців (ухвалена Комітетом Міністрів на 1192-ій зустрічі Заступників Міністрів).

На рівні Ради Європи запроваджено неопозитивістську філософію небезпечного стану особи, що, гадаємо, не могло не знайти свого відображення у політиці соціального контролю країн Європи.

Перш за все, необхідно звернути увагу на визначення категорії «небезпечного злочинця», під яким розуміється особа, яка була визнана винною у вчиненні особливо тяжкого (very serious) сексуального або насильницького злочину, яка демонструє серйозну ймовірність повторного вчинення особливо тяжкого сексуального або особливо тяжкого насильницького злочину.

Так само, inter alia, на увагу заслуговують такі дефініції як «ризик», «оцінка ризику» та «управління ризиками».

На відверто позитивістську спрямованість цього стандарту Ради Європи вказує наявність такої категорії як «превентивне затримання з метою убезпечення» (secure preventive detention), під яким розуміється дозволене судовим органом затримання особи під час або після ув’язнення. Secure preventive detention застосовується не лише у зв’язку зі злочином, вчиненим у минулому, проте й також на основі оцінки, яка свідчить, що така особа може вчинити особливо тяжкий злочин у майбутньому.

На відверто позитивістську спрямованість цього стандарту Ради Європи також додатково вказує наявність такої категорії як «превентивний нагляд» (preventive supervision), який передбачає заходи контролю, моніторингу, спостереження або обмеження пересування, запроваджені щодо особи після або замість покарання у вигляді позбавлення волі. Preventive supervision запроваджується не лише у зв’язку зі злочином, вчиненим особою у минулому, проте й також на основі оцінки, що свідчить, що така особа може вчинити особливо тяжкий злочин у майбутньому.

У цілому зазначений документ Ради Європи фактично знаменує завершення епохи неокласичного домінування при виробленні та впровадженні кримінальної та пенітенціарної політики в країнах Ради Європи та легітимізує філософію позитивізму. У цьому стандарті прямо вказується на те, що безпечна реінтеграція небезпечних злочинців не завжди має бути метою системи кримінальної юстиції, де на першому місці має стояти безпека суспільства.

Підсумовуючи викладене вище, можна сказати таке.

Кримінальна юстиція ХХІ століття, яка ще з усіх сил намагається зберігати формальний статус «класичної», не помічає того, що розширення вимог кримінального права вступає в конфлікт з основним принципом вини. В цілому невдала індивідуалізація кримінальної відповідальності не здатна впоратися з процесами глобалізації. Як наслідок, класичне кримінальне право не підходить на роль засобу управління. Відтак П.-А. Альбрехт слушно звертає увагу на проблему «від’єднання індивідуальної відповідальності», що характеризує кримінальне право Європи, та вказує на домінування категорії «ризиків» у сучасних індустріалізованих суспільствах[16]. Відтак, йдеться про європейське право ризиків на відміну від європейського права свободи.

Між тим, запровадження до українського законодавства категорій на кшталт «вора в законі» є яскравим відображенням від’єднання індивідуальної відповідальності та ще більшого перетворення кримінального права європейських країна на право ризиків.

Можна зазначити, що після запровадження численних реєстрів «небезпечних осіб» в Україні подальші кроки у вигляді запровадження категорії «вор в законі» значно поставило під загрозу баланс між убезпеченням суспільства та дотриманням прав людини. Передусім, йдеться про таврування окремих громадян за допомогою категорії, яка є вкрай суб’єктивною та позбавленою правової визначеності.

Відповідно, таке широке таврування свідчить про те, що класична система кримінальної юстиції не може справлятися із задекларованими завданнями щодо боротьби зі злочинністю, а тому вдається до засобів убезпечення, де «заслужене покарання» за «належною правовою процедурою» поступається «заходам безпеки», що застосовуються з метою «нейтралізації ризиків», що демонструють стверджувані небезпечні девіанти нової формації.

Крім того, небезпека запровадження подібної категорії полягає не лише у самому факті її запровадження. Більша небезпека полягає у тому, що подібних категорій у майбутньому може з’явитися необмежена кількість, в силу тих чи інших «ризиків», які можуть демонструватися або навіть здаватися для осіб, які мають владу запроваджувати подібні категорії.

Комітет Міністрів Ради Європи, ухвалюючи Рекомендацію CM/Rec(2014)3 Комітету Міністрів від 19.02.2014 державам-членам стосовно небезпечних злочинців наголосив на challenges which European States face in balancing the rights of dangerous offenders with the need to provide security in society…». Тому, гадаємо, можна очікувати ще більших викликів правам людини, до яких потрібно готуватися заздалегідь.


[1] http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?id=&pf3516=2513&skl=10

[2] https://interfax.com.ua/news/press-conference/670628.html

[3] www.ukrinform.ru/rubric-regions/3184558-zakon-o-vorah-v-zakone-v-dejstvii-v-sumskoj-vynesli-pervyj-prigovor.html

[4] Report from the Departmental Committee on Prisons, etc. Chairman, H. J. Gladstone (Parliamentary Papers. House of Commons. Session 1895. vol. 56. c. 7702.)

[5] Prevention of Crime Act 1908. URL: www.legislation.gov.uk/ukpga/1908

[6] Fox L. The Modern English Prison. London, 1934. P. 168.

[7] Mary P., Kaminski D., Maes E., Vanhamme F. The Treatment of «Dangerousness» in Belgium: Internment and Placing at the Government’s Disposal: Séminaire du GERN «Longues peines et peines indéfinies. Punir la dangerosité» (2008 – 2009). URL: http://journals.openedition.org/champpenal/8351

[8] Альбрехт П.-А. Забытая свобода. Принципы уголовного права в европейской дискуссии о безопасности. Издание 2-е. Харьков Право, 2012. 184 с., С. 14.

[9] Ferri E. Criminal Sociology. London: Fisher Unwin, 1895. 284 p., Р. 148.

[10] Фуко М. Безопасность, территория, население. Курс лекций, прочитанных в Колледж де Франс в 1977-1978 уч. г. СПб., 2011. 544 с., С. 18.

[11] Ягунов Д. Категорія «небезпечний злочинець» у сучасному кримінальному законодавстві зарубіжних країн. Актуальні проблеми політики, 2010, 39. С. 352-361; Ягунов Д. Позитивізм та безпека суспільства, або друге життя теорії природженого злочинця. Ринкова економіка: сучасна теорія і практика управління, 2009. Т. 12., вип. 26, ч. 2. С. 132-138.

[12] Habitual Criminals Act 1957. URL: www.legislation.nsw.gov.au/view/html/inforce/current/act-1957-019

[13] Criminal Code (R.S.C., 1985, c. C-46). URL: https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-46/section-753.html

[14] Thomas Patrick Lyons (Appellant) v. Her Majesty the Queen (Respondent) and The Attorney General of Canada, the Attorney General for Ontario and the Attorney General of British Columbia Interveners. File No.: 19125. 1987: January 28, 29; 1987: October 15.

[15] Criminal Justice Act 2003. URL: www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/contents

[16] Альбрехт П.-А. Забытая свобода. Принципы уголовного права в европейской дискуссии о безопасности. Издание 2-е. Харьков: Право, 2012. 184 с., С. 77-78.

Андрій Черноусов
експерт Харківського інституту соціальних досліджень,
кандидат соціологічних наук
Дмитро Ягунов
кандидат наук з державного управління, доктор політичних наук, доцент