ECHR Case Law, Germany, Human Rights, Preventive detention, Torture prevention

Превентивне ув’язнення небезпечних злочинців: практика ЄСПЛ щодо концепції pericolosità («Haidn v. Germany», application № 6587/04, judgment 13.01.2011; «M. v. Germany» (application № 19359/04, judgment 17.12.2009))

Справа про превентивне ув’язнення у Баварії та в цілому у Німеччині. Справа про те, що з точки зору класичного кримінального права здається анахронізмом та «ломброзіанством».

За результатами розгляду справи про застосування додаткового превентивного ув’язнення вже після відбуття призначеного за вироком суду строку покарання для особи, яка була визнана небезпечним злочинцем, ЄСПЛ встановив порушення права на свободу, але

У контексті цієї справи порушення ст. 5 Конвенції полягало не в тому, що до заявника було застосовано превентивне ув’язнення. Порушення полягало у тому, що на національному рівні Федеральний конституційний суд визнав неконституційними повноваження суб’єктів федерації (земель) приймати закони про превентивне ув’язнення, вказавши, що це є виключним повноваженням федеративних органів влади. Тому ця справа являє інтерес не лише до фахівців у сфері прав людини та кримінального права, проте й для конституціоналістів.

Крім того, порушення ст. 5 Конвенції полягало у тому, що Федеральний конституційний суд, визнавши неконституційним відповідний закон Баварії про превентивне ув’язнення небезпечних злочинців, тим не менш дозволив дію такого закону до певної дати для цілей того, щоб законодавець зміг підготувати відповідні зміни до законодавства, що як на думку ЄСПЛ, позбавило заявника «правової визначеності» на додаток до того, що за таких умов не було «законних підстав» для позбавлення волі (особливо враховуючи, що Федеральний конституційний суд у цьому аспекті перебрав на себе повноваження законодавця): «Закон про Федеральний конституційний суд не передбачає, що акт, визнаний неконституційним, є недійсним за будь-яких обставин… . Закон також допускає просте визнання невідповідності Основному закону… . … Просте визнання неконституційності і обмежене продовження застосування неконституційного закону є можливим, якщо негайна недійсність оспорюваного закону створювала загрозу для захисту пріоритетних інтересів, пов’язаних з убезпеченням суспільства…».

Отже, превентивне ув’язнення небезпечних злочинців як таке не було визнане таким, що порушує Конвенцію про захист прав людини. Власне, це питання навіть й не перебувало по суті на порядку денному при розгляді цієї справи в ЄСПЛ: «Таке федеральне законодавство про ретроспективне превентивне ув’язнення могло бути сумісним з Основним законом, якщо воно застосовувалося б тільки за обмежених обставин».

Щодо нелюдського поводження, то ЄСПЛ не знайшов порушення ст. 3 Конвенції у цій справі навіть з урахуванням обставин справи.

Так, заявника скаржився не на те, що превентивне ув’язнення було порушенням ст. 3 Конвенції, а саме на те що превентивне ув’язнення було несумісним з його віком та станом здоров’я, на що ЄСПЛ відповів таке: «Таким чином, Суд з урахуванням всіх наданих йому матеріалів вважає, що обставини ухвалення рішення і тривалість тримання заявника під вартою 3 превентивних цілях не досягають мінімального рівня суворості, що становить нелюдське і принижуюче гідність поводження або покарання».

Чому ця справа є важливою?

Тому що на порядку денному ще більше постала проблематика більшого соціального контролю над «небезпечними злочинцями» та «квазідевіантами».

На порядку денному ще більш загострилася проблема практичного втілення у сучасних країнах концепції небезпечного стану особи, внаслідок чого класичному кримінальному праву з його «раціональним злочинцем», який «раціонально вимірює вигоди та негативні наслідки» від запланованого/вчиненого злочину знову було вказано на невідповідність сучасним політичним та соціально-економічним відносинам.

Ця справа – це ще одне нагадування про те, що наприкінці ХІХ століття було заявлено як «позитивістська школа кримінального права», яка чомусь вважається такою, що пішла у забуття.

Насправді, ніякого забуття взагалі ніколи не було, навіть після світових кримінологічних конгресів, на яких наукові школи Ломброзо, Гарофало, Феррі та Дріля були піддані гострій критиці.

Крім того, кримінальна та пенітенціарна політика багатьох країн широко використовує поняття «закоренілого злочинця», «звичного злочинця» або «кар’єрного злочинця».

Законодавство щодо «кримінальних психопатів» або «небезпечних девіантів» виникло в Європі та Північній Америці у першій половині ХХ століття, щоб вирішити проблему захисту суспільства від впертих та/або психічно хворих злочинців, яких не стримують звичайні кримінальні покарання.

Проте першим більш-менш сучасним європейським нормативним актом, який згадував про убезпечення суспільства від небезпечних злочинів, можна вважати французький закон 1885 року про релегацію рецидивістів, ухвалений за ініціативою міністра внутрішніх справ Pierre Waldeck-Rousseau, що передбачав вислання небезпечних злочинців – relegues – до французьких колоній (здебільшого до Французької Гвіани). За період 1887 – 1953 років до Французької Гвіани було вислано 17893 relegues.

Португалія запровадила відповідне законодавство 1892 року, Аргентина – 1893 року.

1905 року австралійський штат Новий Південний Уельс запровадив превентивне ув’язнення для рецидивістів.

1908 року Англія та Уельс, дотримуючись рекомендацій комісії Гледстона, запровадили заходи соціального контролю для рецидивістів.

Для зазначених цілей було прийнято Prevention of Crime Act 1908, відповідно до якого особа могла бути визнана habitual criminal за наявності таких умов: 1) досягнення 16-річного віку; 2) засудження не менше 3-х разів (незалежно до або після прийняття цього закону); 3) продовження недоброчесного або кримінального способу життя. Під час дебатів у парламенті щодо цього закону його автор, лорд Гледстон, особливо наголосив, що «запобігання злочинам професійних злочинців суттєво відрізняється від запобігання злочинів інших злочинців».

Данія запровадила інститут превентивного ув’язнення у 1925 році та в подальшому розширила його застосування в 1930 році на підставі категорій «психічного розладу», «небезпеки» та «сприйнятливості до впливу покарання».

Норвегія запровадила відповідне законодавство ще раніше – у 1902 році.

У 1925 році Швеція запровадила законодавство про превентивне ув’язнення для рецидивістів: forvaring – для «ненормальних злочинців», internering – для «звичайних рецидивістів».

У 1932 році запровадила аналогічне законодавство Фінляндія (зі змінами у 1952 та 1971 роках).

Причому наскільки превентивне ув’язнення було поширене у цих країнах свідчить відповідна статистика.

У 1925 – 1928 роках Нідерланди запровадили спеціальні заходи щодо небезпечних правопорушників, передбачаючи різні комбінації покарань для осіб зазначеної категорії.

Бельгія законом від 1930 року запровадила невизначені вироки для злочинців з розладами психіки та рецидивістів (з подальшими змінами від 1964 року).

Заходи соціального захисту 1930 року в Італії передбачали невизначені вироки для «соціально небезпечних»: злочинців з психічними розладами, звичних злочинців та професійних злочинців.

Подібні категорії, слушно наголошує П.-А. Альбрехт, зазвичай були ознакою тоталітарних суспільств, прикладом чого є категорія «загальнонебезпечний соціал-демократ» часів Німецької імперії, категорія «лихвар і спекулянт» часів Веймарської Республіки або категорія «ворог народу», яка була основою політики соціального захисту під час сталінських репресій 1920 – 1930 років. У Третьому Райху категорія «небезпечного професійного злочинця» була, за визначенням П.-А. Альбрехта, «точкою дотику» поліцейської боротьби зі злочинністю.

У 1933 році Іспанія запровадила заходи vagos y maleantes: геї, лесбіняки, бродяги, жебраки, сутенери, хронічні алкоголіки та інші особи, які виявляли соціальну небезпеку, могли бути відправлені у примусовому порядку до спеціальних таборів.

Енріко Феррі у своїй «Кримінальній соціології» наводить слова одного habitual offender: «Вони без жодних доказів засудили мене лише тому, що я міг це зробити, – і вони були абсолютно праві».

Навіть Фуко згадує про «невиправного злочинця».

Зазначені категорії є несумісними з демократичними цінностями, проте, тим не менш, вони знайшли благодатне підґрунтя у законодавстві багатьох сучасних країн.

Можна згадати, що ще у 1982 році Комітетом Міністрів Ради Європи було прийнято Рекомендація R (82) 17 щодо системи ув’язнення та поводження з небезпечними злочинцями.

У 2014 році Комітет Міністрів затвердив новий європейський стандарт щодо поводження з небезпечними злочинцями – Рекомендацію CM/Rec(2014)3 Комітету Міністрів від 19.02.2014 державам-членам стосовно небезпечних злочинців (ухвалена Комітетом Міністрів на 1192-ій зустрічі Заступників Міністрів).

Перш за все, необхідно звернути увагу на визначення категорії «небезпечного злочинця», під яким розуміється особа, яка була визнана винною у вчиненні особливо тяжкого (very serious) сексуального або особливо тяжкого (very serious) насильницького злочину, яка демонструє серйозну ймовірність повторного вчинення особливо тяжкого сексуального або особливо тяжкого насильницького злочину.

На рівні Ради Європи такі цілі покарання як превенція та реабілітація фактично було піддано сумнівам і, як наслідок, було запроваджено неопозитивістську філософію небезпечного стану особи, що, гадаємо, не могло не знайти свого відображення у політиці соціального контролю країн Європи.

На відверто неопозитивістську спрямованість цього стандарту Ради Європи вказує наявність такої категорії як «превентивне затримання з метою убезпечення» (secure preventive detention), під яким розуміється дозволене судовим органом затримання особи під час або після ув’язнення. Secure preventive detention застосовується не лише у зв’язку зі злочином, вчиненим у минулому, проте й також на основі оцінки, яка свідчить, що така особа може вчинити особливо тяжкий злочин у майбутньому.

На відверто неопозитивістську спрямованість цього стандарту Ради Європи також додатково вказує наявність такої категорії як «превентивний нагляд» (preventive supervision), який передбачає заходи контролю, моніторингу, спостереження або обмеження пересування, запроваджені щодо особи після або замість покарання у вигляді позбавлення волі. Preventive supervision запроваджується не лише у зв’язку зі злочином, вчиненим особою у минулому, проте й також на основі оцінки, що свідчить, що така особа може вчинити особливо тяжкий злочин у майбутньому.

У цілому зазначений документ Ради Європи фактично знаменує завершення епохи неокласичного домінування при виробленні та впровадженні кримінальної та пенітенціарної політики в країнах Ради Європи та легітимізує філософію неопозитивізму. У цьому стандарті прямо вказується на те, що безпечна реінтеграція небезпечних злочинців не завжди має бути метою системи кримінальної юстиції, де на першому місці має стояти безпека суспільства: «Recognising the challenges which European States face in balancing the rights of dangerous offenders with the need to provide security in society…».

Отже, рішення ЄСПЛ у справі «Haidn v. Germany» (application № 6587/04, judgment 13.01.2011), хоча спочатку, гадаємо, варто прочитати рішення ЄСПЛ у справі «M. v. Germany» (application № 19359/04, judgment 17.12.2009), що також стосувалося превентивного ув’язнення, де ЄСМЛ зазначив: «У світлі вищезазначеного Суд, не обмежуючись зовнішніми ознаками та зробивши власну оцінку, доходить висновку, що запобіжне тримання під вартою відповідно до Кримінального кодексу Німеччини має кваліфікуватися як «покарання» для цілей п. 1 ст. 7 Конвенції» («M. v. Germany», п. 133).

В обох справах ЄСПЛ робить наголос на тому, що превентивне ув’язнення, як правило, не підпадає під дію п. 1(а) та п. 1 (с) ст. 5 Конвенції, не кажучи вже про інші пункти ст. 5 Конвенції.

Винятком є лише п. 1(е) ст. 5 Конвенції, для чого держави мають вжити відповідні законодавчі кроки заздалегідь, щоб не отримати рішення проти себе за ст. 7 Конвенції: «Далі Суд розглянув, чи заявника можна було запобіжно тримати під вартою після вересня 2001 року відповідно до п. 1(е) ст. 5 Конвенції як психічнохворого. Хоча Суд не виключає, що можливість запобіжного тримання під вартою окремих правопорушників може відповідати умовам цієї підстави для ув’язнення …» («M. v. Germany», п. 103).

У будь-якому разі, наголошує ЄСПЛ, національні суди повинні обґрунтовувати свої рішення про подальше тримання під вартою злочинців тим аргументом, що злочинці є психічнохворими, щоб їхнє ув’язнення було виправданим також і за п. 1(е) ст. 5 Конвенції («M. v. Germany», п. 103).

ПРОЦЕДУРА

Справа виникла за заявою № 6587/04 проти Федеративної Республіки Німеччина, поданої до Суду відповідно до ст. 34 Конвенції громадянином Німеччини, паном Альбертом Гайдном (надалі – заявник), 14 лютого 2004 року (п. 1).

Заявник стверджував, що продовження його тримання у в’язниці з превентивною метою після того, як він повністю відбув покарання у виді позбавлення волі згідно з неконституційним Баварським законом «Про поводження з небезпечними злочинцями» (the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act), порушувало п. 1 ст. 5 Конвенції. Заявник також стверджував, що ретроспективне тримання його під вартою з метою запобігання вчиненню злочинам, з огляду на обставини, за яких воно було застосоване, та його невизначений період, дорівнювало нелюдському та такому, що принижує гідність, поводженню, забороненому ст. 3 Конвенції (п. 3).

Заявник також відзначав, що ретроспективне тримання його під вартою у превентивних цілях, зважаючи на обставини призначення такого тримання та невизначений період, становило нелюдське і принижуюче гідність поводження, заборонене ст. 3 Конвенції (п. 4).

ФАКТИ

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Заявник народився у 1934 році. Наразі заявник утримується у психіатричній лікарні м. Bayreuth (п. 5).

ПОПЕРЕДНІ ВИПАДКИ ЗАСУДЖЕННЯ ЗАЯВНИКА

27 липня 1994 року the Freyung District Court визнав заявника винним у трьох епізодах насильницьких дій сексуального характеру щодо дітей і засудив його за сукупністю до 8 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання та пробації. Було встановлено, що навесні 1993 року заявник тричі здійснював насильницькі дії сексуального характеру щодо 9-річної дівчинки. Як підтвердив експерт, заявник страждав від патологічного психічного розладу, що не виключало обмеженої осудності заявника (ст. 21 КК). 10 грудня 1997 цей вирок було скасовано (п. 6).

16 березня 1999 року the Passau Regional Court визнав заявника винним у двох епізодах зґвалтування і призначив за сукупністю покарання у вигляді 3 років і 6 місяців позбавлення волі (4 роки і 9 місяців за кожен епізод зґвалтування). The Passau Regional Court встановив, що заявник двічі зґвалтував 12-річну С. із застосуванням сили влітку 1986 року. Експерт-психіатр-психолог дійшов висновку, що заявник страждав на хронічну декомпозицію мозку (cerebral decomposition), внаслідок чого його кримінальна відповідальність була зменшена (п. 7).

Згідно з висновками the Passau Regional Court щодо фактів заявник мав позашлюбний зв’язок з A., матір’ю С., починаючи з 1980 року. З тих пір заявник здійснював насильницькі дії сексуального характеру відносно С., якій тоді було 7 років, не менше 1 раз на тиждень. З 1982 року він також прагнув до сексуальних контактів з П., старшою дочкою A., якій на той час було 14 років. Щодо цих злочинів минув термін давності, коли потерпілі повідомили про них органам переслідування. Улітку 1982 року заявник умовив 15-річну П. вступити з ним у статевий зв’язок в обмін на cплату заявником сімейного рахунку за електроенергію. П., яка спочатку погодилася, у подальшому благала заявника припинити його дії через сильний біль, заподіюваний їй статевим контактом, та активно чинила опір, після чого заявник зґвалтував її. Переслідування за цей злочин було припинено з урахуванням двох епізодів зґвалтування, у вчиненні яких заявник був визнаний винним (п. 8).

The Passau Regional Court не розглядав питання про те, чи має застосовуватися до заявника превентивне ув’язнення, оскільки п. 3 ст. 66 КК не застосовувався до злочинів, які, як і в справі заявника, були здійснені до 31 січня 1998 року (п. 2 ст. 1a Вступного закону до КК (п. 41) (п. 9).

Заявник повністю відбув своє покарання у вигляді 3 років і 6 місяців позбавлення волі до 13 квітня 2002 року. Приблизно за 2,5 місяців до цієї дати, 28 січня 2002 року, заявник був повідомлений психологом Байрейтской в’язниці про те, що він може бути не звільнений після цієї дату відповідно до закону землі Баварія про превентивне ув’язнення під вартою особливо небезпечних порушників, схильних до рецидиву (the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act) від 1 січня 2002 року (п.п. 43-46) (п. 10).

РОЗГЛЯД У НАЦІОНАЛЬНИХ СУДАХ, ЩО СТАНОВИТЬ ПРЕДМЕТ ОСКАРЖЕННЯ

Провадження у the Bayreuth Regional Court

10 квітня 2002 року the Bayreuth Regional Court, діючи як суд з питань виконання кримінальних покарань, у складі трьох професійних суддів заслухав заявника та його адвоката, а також представників Байрейтской в’язниці і двох медичних експертів, за результатами чого постановив ув’язнити заявника упродовж невизначеного періоду відповідно до ст. ст. 1 – 2 the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act (п.п. 44-45) (п. 11).

The Bayreuth Regional Court встановив, що заявник повинен утримуватися у в’язниці відповідно до п. 1 ст. 1 зазначеного закону. Заявник відбув покарання, призначене після визнання винним у двох епізодах зґвалтування, досить серйозного злочину, що відповідає вимогам п. 3 ст. 66 КК (п. 41). The Bayreuth Regional Court підтримав висновки експертів (психолога та психіатра-психотерапевта), які в своїх висновках від 22 березня 2002 року і 1 квітня 2002 року, відповідно, встановили, що після засудження у період позбавлення волі з’явилися нові факти, що зумовили висновок про те, що заявник є серйозною загрозою для сексуального самовизначення інших осіб (п. 12).

 The Bayreuth Regional Court зазначив, що заявник ухилявся від участі у психотерапевтичних заходах, спрямованих на вирішення його сексуальних проблем, які зумовили його злочинну поведінку, і, заперечуючи свої злочини, позбавив його терапію будь-якого сенсу (п. 12).

Крім того, у зв’язку з органічним розладом особистості заявника, що спричинило хронічну декомпозицію особистості, заявник не міг усвідомлювати можливу девіантна сексуальну поведінку та її межі. З точки зору статистики, похилий вік заявника також підвищував інтерес до дітей в якості замінників (п. 12).

The Bayreuth Regional Court також зазначив, що рішення про поміщення заявника до психіатричної лікарні (ст. 63 КК, п. 50) або про його превентивне ув’язнення (ст. 66 КК, п.п. 36-38) не приймалося (п. 2 ст. 1 the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act). Крім того, заявник не був госпіталізований до психіатричної лікарні відповідно до Баварського закону про поміщення до закладу для душевнохворих і догляд за ними від 5 квітня 1992 (п. 3 ст. 1 the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act, п. 51). По суті, орган охорони здоров’я м. Байрейт (the Bayreuth Health Office) відмовився від звернення з приводу розміщення заявника у психіатричній лікарні відповідно до the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act, після того, як заявник відбув свій термін позбавлення волі (п. 13).

Беручи до уваги висновки експертів, the Bayreuth Regional Court встановив, що заявник демонструє значну загрозу для суспільства щодо вчинення рецидивних злочинів. У силу його обмежених здібностей існувала конкретна небезпека того, що реакція потерпілих може спричинити вчинення ним тяжких злочинів (п. 14).

The Bayreuth Regional Court вказав, що вважає конституційним the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act (п. 15).

Провадження у the Bamberg Court of Appeal

3 травня 2002 року the Bamberg Court of Appeal відхилив скаргу заявника як необґрунтовану. Підтримавши мотивування the Bayreuth Regional Court, the Bamberg Court of Appeal встановив, що заявник підлягає утриманню у в’язниці відповідно до ст. 1 the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act Зокрема, як переконливо довели два експерти, існує значна загроза рецидиву з боку заявника (п. 16).

Як зазначив the Bamberg Court of Appeal, the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act є конституційним. Закон встановив справедливий баланс між інтересом заявника щодо його свободи та публічним інтересом у безпеці. Оскільки заявник був повідомлений тюремною адміністрацією у письмовій формі про необхідність пройти терапію, було відсутнє порушення принципу законної довіри (Vertrauensgrundsatz). Закон також не порушив заборону подвійного покарання за той самий злочин, оскільки для ухвалення рішення про утримання заявника основне значення мали не минулі злочини, а загроза рецидивних злочинів. Крім того, парламент Баварії був наділений повноваженнями для прийняття цього закону (п. 17).

Розгляд у Федеральному конституційному суді

Заявник подав скаргу в порядку конституційного провадження до Федерального конституційного суду (the Federal Constitutional Court) на рішення the Bayreuth Regional Court від 10 квітня 2002 року та рішення the Bamberg Court of Appeal від 3 травня 2002 року. Заявник стверджував, що його тримання під вартою було незаконним, оскільки the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act був неконституційним, зокрема, оскільки парламент землі Баварія не мав повноважень для прийняття закону з даного предмету. Крім того, положення закону порушували заборону покарання за відсутності закону і людську гідність, оскільки розглядали заявника лише як «об’єкт, що викликає занепокоєння» (п. 18).

Провадження у Федеральному конституційному суді та рішення Федерального конституційного суду

10 лютого 2004 Федеральний конституційний суд, провівши слухання, частково задовольнив скаргу заявника в порядку конституційного провадження (№ 2 BvR 834/02) спільно зі скаргою іншого заявника (№ 2 BvR 1588/02), Ф. Оберлендера, який був заявником за скаргою № 9643/04, поданою до ЄСПЛ. Федеральний конституційний суд одноголосно визнав the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act, а також інший закон аналогічного змісту (the Saxony-Anhalt (Dangerous Offenders’) Placement Act) таким, що не відповідає п. 1 ст. 74 № 1 у взаємозв’язку з п. 1 ст. 70 і п. 1 ст. 72 Основного закону (п. 52), оскільки землі не мали повноважень для прийняття таких законів (п. 19).

На думку Федерального конституційного суду, предмет законодавства земель, що регулює ув’язнення злочинців після відбуття ними покарання у вигляді позбавлення волі – так зване ретроспективне превентивне ув’язнення (nachträgliche Sicherungsverwahrung) – відносився до законодавчих повноважень федерації, оскільки стосувався кримінального закону у значенні п. 1 ст. 74 Основного закону. Термін «кримінальний закон» у зв’язку з питанням законодавчих повноважень охоплював регулювання всіх, навіть подальших репресивних або превентивних реакцій держави, які використовували злочин як з’єднуючий фактор, були спрямовані виключно на злочинців і були фактично виправдані початковим злочином. Це тлумачення було сумісним з тим фактом, що заходи виправлення та попередження, такі як превентивне ув’язнення, не розглядалися як покарання, до яких належала заборона ретроспективного застосування відповідно до п. 2 ст. 103 Основного закону. Мета останнього положення, що передбачає фундаментальне право, відрізнялася від мети положення про законодавчі компетенції, такого як ст. 74 Основного закону. Ретроспективне ув’язнення, відповідно до законів про ув’язнення небезпечних злочинців, запроваджене землями, було дуже схожим з превентивним ув’язненням, передбаченим КК, з точки зору застосовної процедури і його характеру і запроваджувалося для доповнення заходів щодо виправлення й попередження, передбачених КК для цілей превентивного ув’язнення, яке не було призначено вироком суду першої інстанції. Таким чином, землі не мали повноважень для ухвалення законодавства про порядок превентивного ув’язнення злочинців, оскільки федерація вичерпала свої законодавчі повноваження у цій сфері. Тому Федеральний конституційний суд не погодився з доводами федерального уряду, який вважав, що землі мали законодавчу компетенцію для регулювання даного предмета (п. 20).

Федеральний конституційний суд встановив, що ув’язнення на невизначений термін або таке, що поновлюється невизначену кількість разів після повного відбуття порушником покарання у вигляді позбавлення волі, становило особливо серйозне втручання до права злочинця на свободу, що захищається п. 2 ст. 2 Основного закону. Федеральний конституційний суд підкреслив, що для того, щоб тривале позбавлення волі, яке призначається незалежно від вини особи, було пропорційним, необхідно, щоб воно було залежним від раніше вчиненого серйозного злочину. Крім того, суди, застосовуючи таке ув’язнення, повинні були робити прогноз небезпечної поведінки злочинця на основі сукупної оцінки його злочинів та особистості (п. 21).

Федеральний конституційний суд більшістю голосів – 5 «за» при 3 «проти» – встановив з цього питання, що факт відсутності у земель законодавчих повноважень не тягне недійсності оспорюваних законів. Замість цього вони були тільки визнані невідповідними Основному закону, і Конституційний суд дозволив їх застосування до 30 вересня 2004 року. До закінчення цього перехідного періоду ув’язнення заявника охоплювалося рішенням the Bayreuth Regional Court, заснованим на законі про утримання небезпечних порушників, який залишався таким, що підлягає застосуванню (п. 22).

Суд стверджував, що закон про Федеральний конституційний суд не передбачає, що акт, визнаний неконституційним, є недійсним за будь-яких обставин, про що свідчить перше речення п. 3 ст. 95 закону про Федеральний конституційний суд (п. 55). Закон також допускає просте визнання невідповідності Основному закону в силу п. 2 ст. 31 закону про Федеральний конституційний суд (п. 54). Згідно з прецедентною практикою Федерального конституційного суду просте визнання неконституційності і обмежене продовження застосування неконституційного закону були можливі, якщо негайна недійсність оспорюваного закону створювала загрозу для захисту пріоритетних інтересів, пов’язаних з убезпеченням суспільства, і якщо результат зіставлення цих інтересів з порушеними фундаментальними правами зводився до необхідності допуску втручання у перехідний період (п. 23).

У цій справі був пріоритетний інтерес в убезпеченні суспільства від злочинця, якого не менше ніж два експерти і суди визнали таким, який являють значну загрозу для життя, фізичної недоторканності, свободи або сексуальному самовизначення інших осіб. У випадку визнання недійсності цих актів особи, що являють особливу небезпеку, підлягали б звільненню за відсутності можливості прийняття рішення федеральним законодавцем про необхідність введення федерального законодавства, оскільки помилково вважалося, що він не має для цього повноважень. Таке федеральне законодавство про ретроспективне превентивне ув’язнення могло бути сумісним з Основним законом, якщо воно застосовувалося б тільки за обмежених обставин (п. 24).

Публічний інтерес в ефективному захисту від небезпечних злочинців міг за виняткових обставин переважувати порушене неконституційним законом інтерес злочинця в його особистій свободі, гарантованої п. 2 ст. 2 Основного закону. Однак щоб втручання до право на свободу було пропорційним, необхідно, щоб перехідний період, упродовж якого розпорядження Федерального конституційного суду про продовження застосування неконституційних законів було основою для ув’язнення даних осіб, був нетривалим. Крім того, суди у кримінальних справах, що прийняли рішення про утримання злочинців на підставі оспорюваних законів, повинні невідкладно переглянути питання про те, чи відповідали випадки такого розміщення мотивувальній частині рішення Федерального конституційного суду. Зокрема, вони повинні були заснувати свої рішення про розміщення на мотивованих належним чином висновках експертів про небезпеку конкретного злочинця з урахуванням його особистості і скоєних злочинів. Крім того, вони мають право дати розпорядження про те, щоб утримання злочинця здійснювалося у психіатричній лікарні (ст. 63 КК), якщо це більше сприяло б реінтеграції порушника до суспільства, як це передбачено п. 2 ст. 67a КК (п. 39) (п. 25).

Розбіжні думки суддів про продовження оспорюваних законів

Згідно частково розбіжних думок 3-х суддів одноголосний висновок сенату про неконституційність актів повинен був призвести до визнання їх недійсності. Внаслідок цього заявники повинні були бути звільнені. Таким чином, у перехідний період заявники утримувалися під вартою за відсутності правової основи (п. 26).

Меншість стверджувала, що, допускаючи продовження застосування закону, визнаного неконституційним, Федеральний конституційний суд перебрав на себе повноваження, які відповідно до принципу поділу влади, належали законодавцю. Крім того, вирішуючи продовження застосування законів земель, Федеральний конституційний суд припустив, що федеральний законодавець санкціонував подальше превентивне ув’язнення, захід, яку федерація, змінюючи положення про превентивне ув’язнення у 1998 і 2002 рр., свідомо вирішила не запроваджувати. Меншість суддів підкреслила, що суди, поліція і соціальні органи мали діяти іншими, менш репресивними засобами для усунення загрози, яка походить від небезпечних засуджених після їх звільнення (п. 27).

З точки зору меншості, рішення суду про продовження застосування законів земель також не відповідало п. 1 ст. 104 Основного закону (п. 53). Згідно з цією статтею свобода особи може бути обмежена актом, прийнятим парламентом, і тільки в передбачених ним формах. Рішення Федерального конституційного суду про продовження застосування законів, навпаки, було засновано на customary law, і в якості судового рішення воно не виправдовувало позбавлення волі. Меншість також підкреслювало, що друге речення п. 2 ст. 31 закону про Федеральний конституційний суд, згідно з яким рішення Федерального конституційного суду має силу закону, може бути застосовано тільки до визнання акту недійсним і непридатним до застосування, а не до декларації, заснованій на прецедентній практиці суду, про те, що неконституційний закон продовжує застосовуватися (п. 28).

Нарешті, меншість висловила думку про те, що рішення суду про продовження застосування законів земель не враховувало заборону на запровадження законодавства зі зворотною силою. Після відбуття покарання, призначеного судами у кримінальних справах, порушники мали законне сподівання щодо свого звільнення (п. 29).

ПОДАЛЬШІ ПОДІЇ

16 грудня 2003 року the Bayreuth Regional Court вирішив призупинити на рік тримання заявника у в’язниці відповідно до свого ж рішення від 10 квітня 2002 року. Суд зобов’язав його проживати в будинку престарілих в у м. Zell і не залишати його без дозволу його куратора (Betreuer). З урахуванням висновків психіатричного експерта the Bayreuth Regional Court вирішив, що розміщення заявника у психіатричному відділенні будинку престарілих у достатній мірі усуває загрозу, яку заявник являв для статевого самовизначення інших осіб (п. 30).

3 березня 2004 року заявник знову був ув’язнений у в’язниці м. Байрейт відповідно до рішення про взяття під варту, прийнятою згідно the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act в цей день (п. 31).

26 березня 2004 року the Bayreuth Regional Court скасував рішення про призупинення тримання заявника під вартою у в’язниці. Він встановив, що заявник неодноразово вчиняв сексуальні домагання щодо кількох літніх жінок, що страждали недоумством, в будинку для літніх людей, в якому проживав. Своєю поведінкою заявник продемонстрував, що він, як і раніше, домонструє серйозну загрозу для сексуального самовизначення інших осіб (п. 32).

5 липня 2004 року the Bayreuth Regional Court вирішив, що розміщення заявника відповідно до the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act,у взаємозв’язку з рішенням Федерального конституційного суду від 10 лютого 2004 року повинно здійснюватися у психіатричній лікарні з метою забезпечення його реінтеграції до суспільства. 28 липня 2004 року заявник був переведений до Байрейтської психіатричної лікарні (п. 33).

10 червня 2005 року the Passau Regional Court санкціонував подальше превентивне ув’язнення відповідно до п. 1 ст. 66b КК (п. 48), яке мало здійснюватися у психіатричній лікарні. 23 березня 2006 року Федеральний суд скасував це рішення і повернув справу на розгляд до the Passau Regional Court (п. 34).

14 червня 2007 року the Hof Regional Court з урахуванням дій, вчинених заявником в будинку для літніх людей (сексуальному домаганні щодо осіб, нездатних до опору), розпорядився про утримання заявника у психіатричній лікарні відповідно до ст. 63 КК. На підставі цього рішення обвинувачення запропонувало припинити розгляд про подальше превентивне ув’язненні заявника, яке тривало у the Passau Regional Court (п. 35).

НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО І ПРАКТИКА

ЗАКОНОДАВСТВО ПРО ПРЕВЕНТИВНЕ УВ’ЯЗНЕННЯ ЗАСУДЖЕНИХ ЗЛОЧИНЦІВ

Федеральне законодавство про превентивне ув’язнення до 1 січня 2002 року.

Спочатку продовження тримання засуджених, які відбули своє покарання, з метою захисту суспільства регулювалося виключно федеральним законодавством, особливо положеннями про превентивне ув’язнення (ст. 66 і наступні статті КК) – так званим заходом виправлення та попередження (Maßregel der Besserung und Sicherung). Комплексний огляд положень КК і КПК, що регулюють відмінності між покараннями і заходами виправлення та попередження, зокрема, превентивним ув’язненням, а також рішень про прийняття, перегляд та виконанні на практиці превентивного ув’язнення міститься у рішенні ЄСПЛ у справі «M. v. Germany» (№ 19359/04, п.п. 45-78, 17.12.2009). Положення, що стосуються цієї справи, будуть коротко викладені нижче (п. 36).

Відповідно до ст. 66 КК, суд першої інстанції у кримінальних справах може, постановляючи вирок про визнання порушника винним, ухвалити рішення про його превентивне ув’язнення за певних обставин на додаток до строку позбавлення волі, якщо буде встановлено, що порушник становить загрозу для суспільства (п. 37).

П. 1 ст. 66 передбачає, що суд першої інстанції ухвалює рішення про превентивне ув’язнення на додаток до покарання, якщо особа засуджується за умисний злочин на строк не менше ніж до 2 років позбавлення волі і якщо досягнуті наступні додаткові умови. По-перше, злочинець повинен мати дві судимості із засудженням до позбавлення волі не менш ніж на 1 рік у кожному випадку за умисні злочини, вчинені до нового злочину. По-друге, винний повинен раніше відбути строк позбавлення волі або повинен утримуватися відповідно до заходу «виправлення та попередження» не менше 2 років. По-третє, загальна оцінка винного і його дій повинна встановити, що з огляду на схильності до вчинення тяжких злочинів, особливо із заподіянням потерпілим фізичної або моральної шкоди або серйозного економічного збитку винний становить загрозу для суспільства (п. 38).

Відповідно до п. 2 ст. 67a КК суд може перевести винного, стосовно якої прийнято рішення про превентивне ув’язнення, до психіатричної лікарні, якщо реінтеграція винного до суспільства може бути полегшена таким чином, (п. 39).

Законодавство про превентивне ув’язнення зазнало змін у 1998 році (п. 40).

Законом про боротьбу з сексуальними та іншими небезпечними злочинами (Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten) від 26 січня 1998 року, який набрав сили 31 січня 1998 року, до ст. 66 КК включив новий пункт 3. Відповідно до законодавчої новели, превентивне ув’язнення може також призначатися за ряд тяжких злочинів (включаючи зґвалтування і насильницькі дії сексуального характеру щодо дітей), якщо винний вчинив два таких злочини, кожне з яких карається не менше ніж двома роками позбавлення волі, якщо він в сукупності був засуджений не менше ніж до 3 років позбавлення волі за ці злочини і якщо він являв загрозу для суспільства, як передбачено п. 1 ст. 66, навіть якщо винний які раніше не засуджувався і не утримувався відповідно до п. 1 ст. 66. П. 3 ст. 66 застосовувався, тільки якщо винний вчинив один із злочинів, передбачених цим положенням, після 31 січня 1998 року (п. 2 ст. 1a Ввідного закону до КК у чинній на той час редакції) (п. 41).

Однак, хоча в рамках законодавчого процесу це питання неодноразово ставилося на порядку денному (див. Постанову Федерального конституційного суду від 10 лютого 2004 року по цій справіі, A.I.1. and 2., pp. 4-13), федеральний законодавець вирішив не вводити правову основу для прийняття рішення про превентивне ув’язнення винного, якщо вирок суду першої інстанції не передбачав цей захід (ретроспективне превентивне ув’язнення – nachträgliche Sicherungsverwahrung), якщо тільки після вступу вироку в силу, особливо при відбутті засудженим покарання, з’ясувалося, що він становить загрозу для суспільства. На відміну від ряду земель федеральний уряд встановив, що тільки парламенти земель, а не федеральний законодавець вправі вводити дане законодавство (Bundesrat Printed Papers № 822/2000) (п. 42).

Законодавство земель про ув’язнення у превентивних цілях

З урахуванням викладеного вище парламенти ряду земель прийняли закони, засновані на їх законодавчому повноваженні щодо превентивного запобігання загрозам (Gefahrenabwehr), про запровадження ретроспективного ув’язнення засуджених злочинців у превентивних цілях. Вчиняючи таким чином, землі реагували на той факт, що федерація не запровадила відповідне законодавство (п. 43).

Земля Баварія, зокрема, ввела свій закон (Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern) від 24 грудня 2001 року, що набрав чинності з 1 січня 2002 року.

Відповідно до п. 1 ст. 1 цього закону суд землі міг прийняти рішення про розміщення засудженого злочинця у в’язниці, якщо останній відбував покарання відповідно до умов, зазначених у ст. 66 КК і якщо виявлені після засудження порушника факти свідчили про те, що він продовжує являти серйозну загрозу для життя і здоров’я або сексуального самовизначення інших осіб, зокрема, оскільки під час виконання його покарання у вигляді позбавлення волі він послідовно відмовлявся співпрацювати у досягненні мети виконання його покарання, особливо відмовляючись від психотерапії або соціальної терапії, спрямованої на запобігання рецидиву, або припиняючи таку терапію. Таке рішення не могло бути прийнято або підлягало скасуванню, якщо ця особа була поміщена до психіатричної лікарні відповідно до ст. 63 КК або до превентивного ув’язнення відповідно до ст. 66 КК (п. 2 ст. 1 Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern), або якщо така особа була поміщена до психіатричної лікарні відповідно до закону Землі Баварія про утримання у закладі для душевнохворих і догляді за ними (п. 3 ст. 1 Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern) (п. 44).

Ст. 2 Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern передбачала, що ретроспективне ув’язнення у превентивних цілях запроваджується на невизначений термін, якщо немає підстав вважати, що дана особа втратить небезпеку після закінчення певного періоду (п. 45).

Палата Суду землі, уповноважена розглядати питання виконання покарань, мала юрисдикцію для прийняття рішення про розміщення засудженого порушника у в’язниці в превентивних цілях на вимогу адміністрації в’язниці, в якій ця особа відбувала своє покарання. Регіональний суд повинен був залучити двох експертів для оцінки ступеня небезпеки даної особи до прийняття свого рішення (ст. ст. 3-4 Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern). Суд мав перевіряти не рідше ніж раз на 2 роки, чи залишається необхідним ув’язнення даної особи, і чи потрібно припиняти ув’язнення і переводити зазначену особу на пробацію, якщо ув’язнення не було необхідним (ст. 5 Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern). Рішення про утримання особи повинно було виконуватися в тюрмі; до виконання розміщення ст. ст. 129-135 Закону про виконання покарань (що містять спеціальні правила про виконання рішень про превентивне ув’язнення, винесених відповідно до КК) застосовувалися за аналогією (ст. 6 Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern) (п. 46).

Федеральне законодавство про ретроспективне превентивне ув’язнення після рішення Федерального конституційного суду від 10 лютого 2004 року

28 липня 2004 року бундестаг прийняв закон про запровадження ретроспективного превентивного ув’язнення (Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung), який набрав чинності 29 липня 2004 року (п. 47).

Відповідно до нової ст. 66b КК, суд може ухвалити рішення про превентивне ув’язнення ретроспективно, зокрема, якщо до закінчення терміну позбавлення волі, призначеного при засудженні за злочини,  що караються не менше ніж 1 роком позбавлення волі, проти життя, здоров’я, особистої свободи чи сексуального самовизначення або за злочини, передбачені п. 3 ст. 66 КК, виникають підстави вважати, що засуджений є значною загрозою для суспільства. Загальна оцінка особистості засудженого злочинця, його злочинів і його розвитку в період позбавлення волі повинна показати, що він дуже схильний до скоєння тяжких злочинів, що завдаватиме потерпілим серйозної шкоди; крім того, повинні бути досягнуті інші умови, перераховані у ст. 66 КК (п. 1 ст. 66b КК) (п. 48).

Нова стаття 66b КК може бути застосована до осіб, ув’язнених відповідно до Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern (ст. 1a введеного закону до КК зі змінами) (п. 49).

ПОЛОЖЕННЯ ПРО ТРИМАННЯ ПІД ВАРТОЮ ПСИХІЧНОХВОРИХ

Утримання під вартою душевнохворих передбачено насамперед у КК як запобіжний виправлення та попередження, якщо рішення про утримання під вартою приймається в зв’язку з незаконною дією, вчиненою даною особою. Ст. 63 КК передбачає, що, якщо хтось вчиняє незаконну дія за відсутності кримінальної відповідальності або з зменшеною кримінальною відповідальністю, суд безстроково поміщує таку особу до психіатричної лікарні, якщо загальна оцінка обвинуваченого та його дій свідчить про те, що внаслідок його стану можна очікувати, що він зробить серйозні незаконні дії і що тому він являє собою загрозу для суспільства (п. 50).

По-друге, відповідно до п. 1 ст. 1, ст. ст. 5 і 7 Баварського закону про розміщення в установі для душевнохворих і догляді за ними від 5 квітня 1992 (Bayerisches Gesetz über die Unterbringung psychisch Kranker und deren Betreuung) суд може прийняти рішення про поміщення особи до психіатричної лікарні на вимогу влади міста або округу, якщо дана особа є психічно хворою і тому являє серйозну загрозу для громадської безпеки та порядку. Таке рішення може бути виконано тільки, якщо не застосувався захід, передбачений ст. 63 КК (п. 2 ст. 1 зазначеного закону) (п. 51).

ЗАКОНИ ЗЕМЕЛЬ ПРО УВЯЗНЕННЯ (НЕБЕЗПЕЧНИХ ПОРУШНИКІВ): СТАТИСТИЧНІ ДАНІ

Згідно зі статистичними даними, наданими Урядом Німеччини, 5 з 16 німецьких земель запровадили законодавство про ув’язнення засуджених злочинців, визнаних схильними до вчинення рецидивних злочинів, схожих на Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern (п. 57).

До початку 2004 року 4 особи були поміщені до в’язниці відповідно до баварського закону (п. 57).

У червні 2004 року в цілому 8 осіб були поміщені до в’язниці відповідно до зазначених законів земель про ув’язнення небезпечних злочинців (п. 57).

ПРАВО

СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ ПУНКТУ 1 СТАТТІ 5 КОНВЕНЦІЇ

Заявник скаржився на те, що його тривале утримання у в’язниці у превентивних цілях після повного відбуття покарання у вигляді позбавлення волі відповідно до неконституційного Баварського закону про розміщення (небезпечних злочинців) порушило його право на свободу, передбачене п. 1 ст. 5 Конвенції … (п. 58).

Влада Німеччини оскаржила цей аргумент (п. 59).

Щодо прийнятності

ЄСПЛ зазначає, що ця скарга не є явно необґрунтованою у розумінні п. 3 ст. 35 Конвенції. ЄСПЛ також зазначає, що скарга не є неприйнятною з будь-яким інших підстав. Отже, скарга повинна бути оголошена прийнятною (п. 60).

СУТНІСТЬ СКАРГИ

Доводи сторін

Заявник

Заявник стверджував, що він був позбавлений волі на порушення п. 1 ст. 5 Конвенції. Перебування заявника під вартою не охоплювалося будь-яким з підпунктів «a» – «f» п. 1 ст. 5 Конвенції. Заявник вважав, що в той час, як превентивне ув’язнення, призначене вироком суду першої інстанції, відповідало п. 1(а) ст. 5 Конвенції, інша ситуація складалася з превентивним ув’язненням, призначеним ретроспективно. Був достатнім причинний зв’язок між засудженням злочинця і його ув’язненням для цілей цього положення тільки в справах, в яких превентивне ув’язнення було призначено за вироком суду першої інстанції. Інші наступні причинні зв’язку з цим вироком не були достатніми. Зокрема, причинний зв’язок між вироком суду першої інстанції і подальшим ретроспективним рішенням про превентивне ув’язнення було порушено, якщо ув’язнення було засновано на нових фактах, які виникли тільки після винесення вироку, під час утримання порушника під вартою (п. 61).

Заявник також вказував, що його превентивне ув’язнення не було виправданим відповідно до п. 1(с) ст. 5 Конвенції. Це положення охоплювало тільки превентивне ув’язнення невеликої тривалості в справах, в яких вчинення конкретного злочину було неминучим, і утримання під вартою здійснювалося з метою доставлення відповідної особи до суду (п. 62).

На думку заявника, п. 1(е) ст. 5 Конвенції також не міг бути застосований до нього. Суди першої інстанції, проконсультувавшись з медичними експертами, підтвердили, що він був психічно хворим, але несе кримінальну відповідальність за свої дії. Внаслідок цього вони не помістили його до психіатричної лікарні (п. 63).

Заявник також стверджував, що його ув’язнення не було «законним» відповідно до національного законодавства і що рішення Федерального конституційного суду не було постановлене у порядку, встановленому законом, як було переконливо вказано в окремій думці, доданому до рішення суду. Його тривале ув’язнення не могло бути засноване тільки на рішенні Федерального конституційного суду. Для цілей п. 1 ст. 5 Конвенції не мало значення, чи був Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern визнаний недійсним або невідповідним Основному закону Федеральним конституційним судом, оскільки в обох випадках його утримання під вартою не було «законним» для цілей п. 1 ст. 5 Конвенції (п. 64).

Крім того, заявник зазначав, що в разі визнання Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern недійсним неприпустимий пробіл у законодавстві не міг би виникнути. У той період тільки меншість німецьких земель прийняло законодавство, що санкціонує так зване ретроспективне превентивне ув’язнення; до 2001 року ретроспективне превентивне ув’язнення не існувало взагалі. Йому було 70 років, в 2004 році стан його здоров’я був незадовільним, і тому він не міг розглядатися як особливо небезпечний порушник. Також були відсутні нові факти, що виникли під час виконання його покарання, які вимагали б його утримання у в’язниці. Оскільки Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern набрав чинності незадовго до того, як він повністю відбув покарання, він також не міг привести свою поведінку у в’язниці у відповідність до нового законодавства (п. 65).

Уряд Німеччини

Влада Німеччини вважала що позбавлення волі заявника не суперечило п. 1 ст. 5 Конвенції. Уряд вказував на те, що в період, коли заявник був звільнений на пробацію за встановлених the Bayreuth Regional Court умов проживання в будинку для літніх людей (з 16 грудня 2003 року до 3 березня 2004 року), він не був позбавлений волі. У цей період заявник піддавався тільки обмеження його свободи пересування, на яке він погодився на слуханні в the Bayreuth Regional Court (п. 66).

На думку Уряду Німеччини, ретроспективне розміщення заявника у в’язниці відповідно до Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern охоплювалося п. 1(а) ст. 5 Конвенції. Уряд стверджував, що був достатній причинний зв’язок між засудженням заявника та його ув’язненням відповідно до Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern. Федеральний конституційний суд у своєму рішенні від 10 лютого 2004 року підкреслив, що попередня судимість відповідної особи не тільки була обов’язковою умовою для його ув’язнення у в’язниці відповідно до закону про розміщення (небезпечних порушників). Ця судимість була вирішальним елементом при визначенні того, чи може дана особа вважатися небезпечним для суспільства, тоді як факт відмови особи від терапії або її припинення були лише додатковим фактором. Крім того, Закон про розміщення (небезпечних порушників) містив посилання на вимоги ст. 66 КК, зокрема, на перераховані у цій статті тяжкі злочини, що мало на увазі небезпеку заявника. Також був достатній зв’язок між часом засудження заявника та його ув’язненням відповідно до закону про утримання небезпечних порушників, оскільки утримання могло бути призначене, поки дана особа відбувала своє покарання. Рішення про розміщення було прийнято незалежним судом, палатою регіонального суду, що розглядає питання виконання покарань (п. 67).

Крім того, Уряд Німеччини стверджував, що п. 1(с) ст. 5 Конвенції у широкому тлумаченні може охоплювати ув’язнення заявника у в’язниці відповідно до Закону про розміщення (небезпечних порушників). Ув’язнення особи, визнаної небезпечною відповідно до цього закону, може «розумно вважатися необхідним для запобігання вчинення нею правопорушення» для цілей цього пункту (п. 68).

Уряд Німеччини також стверджував, що ув’язнення заявника було виправданим відповідно до п. 1(е) ст. 5 Конвенції. У рішенні від 10 квітня 2002 року the Bayreuth Regional Court заснував застосування до заявника ретроспективного ув’язнення у превентивних цілях на тому факті, що заявник, як було підтверджено двома психіатричними експертами, страждав на психічний розлад, в силу якого він не віддавав собі звіту в відхиленнях своєї сексуальної поведінки. Висновок щодо заявника відповідав критеріям, розробленим щодо п. 1(е) ст. 5 Конвенції у рішенні «Winterwerp v. Netherlands» від 24 жовтня 1979 року. Той факт, що ретроспективне ув’язнення заявника в превентивних цілях було застосовано у зв’язку з його душевним захворюванням, що підтверджується, зокрема, його наступним приміщенням під опіку, оскільки він страждав на слабоумство, і йому було запропоновано жити в будинку для літніх людей. Крім того, він був поміщений до психіатричної лікарні з 28 липня 2004 року (п. 69).

На думку влади Німеччини, ув’язнення заявника також було законним і відповідало порядку, встановленому законом, для цілей п. 1 ст. 5 Конвенції. Позбавлення волі було засновано на законі, прийнятому парламентом, як передбачено п. 1 ст. 104 Основного закону (п. 53). Заявник був ув’язнений відповідно до Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern у взаємозв’язку з (після 10 лютого 2004 року) рішенням Федерального конституційного суду про те, що Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern, незважаючи на його невідповідність Основному закону, буде застосовуватися до 30 вересня 2004 року. Таким чином, Федеральний конституційний суд вказав, що даний закон, незважаючи на його неконституційність, зберігає силу і застосовується до цієї дати. Отже, позбавлення волі заявника зберігало правову основу також упродовж нетривалого перехідного періоду між винесенням рішення Федерального конституційного суду і набранням чинності федерального законодавства про ретроспективне превентивне ув’язнення 29 липня 2004 року (п. 70).

Уряд Німеччини стверджував, що Федеральний конституційний суд мав юрисдикцію для ухвалення такого рішення відповідно до п. 2 ст. 31 закону про Федеральний конституційний суд, оскільки цей суд підтвердив свою послідовну прецедентну практику. Якщо закон про ув’язнення небезпечних порушників був би визнаний недійсним, це створило б неприпустиму законодавчу прогалину, яка ще менш відповідала б Основному закону, ніж цей закон, визнаний неконституційним. Життєвий інтерес суспільства в ефективному захисту з боку держави від вельми небезпечних порушників, які виявляють особливу схильність до рецидиву, змушував федерального законодавця вирішити, запровадити закон, що регулює дану ситуацію. Otherwise, особи, ув’язнені на підставі закону про розміщення (небезпечних порушників), підлягали б негайному звільненню, що зробило б ефективний захист суспільства неможливим (п. 71).

Уряд Німеччини також вважав, що позбавлення волі заявника не було свавільним. Парламент Баварії сумлінно вважав, що має повноваження для прийняття закону про розміщення (небезпечних порушників). Заявник міг передбачити, що він може бути ув’язненим відповідно до цього закону. З урахуванням невеликої тривалості перехідного періоду, коли закон про розміщення (небезпечних порушників) продовжував застосовуватися, Федеральний конституційний суд обмежив право заявника на свободу пропорційним чином. Уряд Німеччини підкреслив, що ув’язнення у в’язниці відповідно до Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern застосовувалося лише у декількох виняткових випадках. На початку 2004 року лише 4 особи були поміщені до в’язниці на піідставі цього закону (п. 57) (п. 72).

Оцінка Суду

Узагальнення принципів, що застосовується у цій справі

Підстави позбавлення волі

Суд нагадує, що підпункти «a» – «f» п. 1 ст. 5 Конвенції містять вичерпний перелік підстав позбавлення волі, яке може вважатися законним, тільки якщо підпадає під одне з цих підстав (see, inter alia, «Guzzardi v. Italy», 6 November 1980, п. 96; «Witold Litwa v. Poland», № 26629/95, п. 49; «Saadi v. the United Kingdom» [GC], № 13229/03, п. 43). Однак застосовність однієї підстави не виключає іншої; в залежності від обставин позбавлення волі може бути виправданим з точки зору одного або декількох підпунктів (see, among other authorities, «Eriksen v. Norway», 27 May 1997, п. 76; «Erkalo v. the Netherlands, 2 September 1998, п. 50; «Witold Litwa», cited above, п. 49) (п. 73).

Для цілей п. 1(а) с. 5 Конвенції поняття «засудження» з урахуванням французького варіанту (condamnation) має розумітися як визнання винним після встановлення відповідно до закону того, що мало місце правопорушення (see «Guzzardi», cited above, п. 100), і застосування покарання або іншого заходу, що передбачає позбавлення волі (see «Van Droogenbroeck v. Belgium», 24 June 1982, п. 35; «M. v. Germany», № 19359/04, п. 87) (п. 74).

Крім того, формулювання підпункту «a» не тільки передбачає, що «утримання під вартою» має слідувати за «засудженням» у часі: крім того, «утримання під вартою» має бути наслідком «засудження», слідувати за ним і залежати від нього або мати місце в силу «засудження» (see «Van Droogenbroeck», cited above, п. 35). Коротко кажучи, має бути достатній причинний зв’язок між засудженням і конкретним триманням під вартою (see «Weeks v. the United Kingdom», 2 March 1987, п. 42; «Stafford v. the United Kingdom» [GC], № 46295/99, п. 64; «Waite v. the United Kingdom», № 53236/99, п. 65; «Kafkaris v. Cyprus» [GC], № 21906/04, п. 117; «M. v. Germany», cited above, п. 88) (п. 75).

Відповідно до п. 1(с) ст. 5 Конвенції тримання під вартою особи може бути виправданим, «коли є достатні підстави вважати, що є необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення». Однак це підстава тримання під вартою не поширюється на політику загальної превенції, спрямовану проти особи або категорії осіб, що демонструють небезпеку через їх постійної схильності до вчинення злочинів. Вона лише надає державам-учасницям засоби запобігання конкретного злочину (see «Guzzardi», cited above, п. 102; compare also «Eriksen», cited above, п. 86). Це випливає з використання однини («злочин») та з мети ст. 5 Конвенції, а саме того, що ніхто не повинен позбавлятися волі у свавільний спосіб (see «Guzzardi», ibid.) (п. 76).

Для цілей п. 1 (е) ст. 5 Конвенції особа може бути позбавлена ​​волі як «душевнохвора» лише за наявності наступних трьох мінімальних умов: по-перше, має бути достовірно встановлено, що особа є душевнохворою, тобто має реальне психічний розлад, що має бути встановлено компетентним органом на підставі об’єктивної медичної експертизи; по-друге, психічний розлад повинен мати стадію, що вимагає обов’язкової ізоляції; по-третє, продовження ізоляції залежить від наявності такого розладу (see «Winterwerp v. the Netherlands», 24 October 1979, п. 39; «Varbanov v. Bulgaria», № 31365/96, п. 45, п. 47; «Hutchison Reid v. the United Kingdom», № 50272/99, п. 48; «Shtukaturov v. Russia», № 44009/05, п. 114) (п. 77).

Крім того, має бути якийсь взаємозв’язок між згаданою підставою допустимого позбавлення волі та місцем й умовами утримання. В принципі, «утримання під вартою» особи в якості душевнохворого є «законним» для цілей п. 1(е), якщо воно здійснюється в лікарні, клініці чи іншій відповідній установі (see «Ashingdane v. the United Kingdom», 28 May 1985, п. 44; «Aerts v. Belgium», 30 July 1998, п. 46; «Hutchison Reid», cited above, п. 49; «Brand v. the Netherlands», № 49902/99, п. 62) (п. 78).

Законне «тримання під вартою» в порядку, «передбаченому законом»

Прецедентна практика Суду відповідно до підпунктів «a» – «f» п. 1 ст. 5 Конвенції послідовно підтверджує, що будь-яке позбавлення волі має не тільки підпадати під одне з виключень, передбачених підпунктами «a» – «f», проте й бути «законним». Якщо виникає питання про законність утримання під вартою, включаючи питання про те, чи був дотриманий «порядок, встановлений законом», Конвенція значною мірою відсилає до національного законодавства і встановлює обов’язок дотримання його матеріальних і процесуальних норм (see, among many other authorities, «Erkalo», cited above, п. 52; «Saadi v. the United Kingdom», cited above, п. 67; «Kafkaris», cited above, п. 116). Це, перш за все, вимагає, щоб будь-яке затримання або взяття під варту мало правову основу в національному законодавстві, але також стосується якості закону, вимагаючи його сумісності з верховенством права, концепцією, втіленої у всіх статтях Конвенції (see «Stafford, cited above, п. 63; «Kafkaris», cited above, п. 116). Вимога «якості закону» в цьому сенсі має на увазі, що право країни, що дозволяє позбавлення волі, має бути достатньо доступним, точно сформульованим і передбачуваним з точки зору наслідків застосування, щоб уникнути будь-якого ризику свавілля (see «Amuur v. France», п. 50; «Nasrulloyev v. Russia», № 656/06, п. 71; «Mooren v. Germany» [GC], № 11364/03, п. 76). Стандарт «законності», встановлений Конвенцією, вимагає, щоб всі закони були досить точними для того, щоб будь-яка особа – за необхідності за допомогою відповідної консультації – могла передбачити мірою, розумною за даних обставин, наслідки, що може спричинити така дія (see «Steel and Others v. the United Kingdom», п. 54; «Baranowski v. Poland», № 28358/95, п. 52) (п. 79).

Однак дотримання національного законодавства не є достатнім: п. 1 ст. 5 Конвенції додатково вимагає, щоб будь-яке позбавлення волі враховувало мету захисту особи від свавілля (see, among many other authorities, «Winterwerp», cited above, п. 37; «Saadi v. the United Kingdom», cited above, п. 67; «Mooren», cited above, п. 72) (п. 80).

Застосування зазначених принципів у цій справі

Таким чином, ЄСПЛ повинен встановити, чи був заявник у цій справі позбавлений свободи відповідно до одного з підпунктів («a» – «f») п. 1 ст. 5 Конвенції при його ув’язненні у превентивних цілях за рішенням the Bayreuth Regional Court на основі the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act після 10 лютого 2004 року у взаємозв’язку з рішенням Федерального конституційного суду про те, що цей закон продовжує застосовуватися до 30 вересня 2004 року (п. 81).

ЄСПЛ, перш за все, відзначає, що з 16 грудня 2003 року по 3 березня 2004 року заявник був звільнений з ув’язнення в порядку пробації, і the Bayreuth Regional Court зобов’язав його проживати в будинку для літніх людей, який заявник не міг залишати без дозволу опікуна. З урахуванням наданих Суду матеріалів і його прецедентної практики (see, in particular, «Guzzardi», cited above, п.п. 92 et seq.; «Ciancimino v. Italy», № 12541/86, Commission decision of 27 May 1991; «Raimondo v. Italy», п. 39), ЄСПЛ має серйозні сумніви щодо того, чи дійсно становило позбавлення волі у значенні п. 1 ст. 5 Конвенції обмеження свободи у пересуванні заявника у цей період. Однак це питання може бути залишений відкритим, оскільки сторонами не було оскаржено, що заявник у будь-якому випадку був позбавлений волі у значенні п. 1 ст. 5 Конвенції на підставі the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act з 14 квітня 2002 року до 16 грудня 2003 року і з 3 березня по 30 вересня 2004 року, коли він перебував у в’язниці, а згодом – у психіатричній лікарні (п. 82).

ЄСПЛ зазначає, що, на думку влади Німеччини, ретроспективне ув’язненням заявника у в’язниці відповідно до the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act охоплювалося п. 1(а) ст. 5 Конвенції, оскільки був наявним достатній причинний зв’язок між засудженням заявника та його утриманням під вартою відповідно до цього закону (п. 83).

Суд нагадує в зв’язку з цим, що «засудження» за змістом п. 1(а) ст. 5 Конвенції означає визнання винуватості у вчиненні злочину та призначення покарання чи іншого заходу, що передбачає позбавлення волі (п. 74). Як пояснювалося у «M. v. Germany» (cited above), тільки вирок суду першої інстанції, який встановлює вину особи у вчиненні злочину, відповідає вимогам до «засудження» для цілей даного положення. Навпаки, рішення суду, відповідального за виконання покарань (a court responsible for the execution of sentences) про залишення даної особи під вартою не задовольняє вимоги щодо «засудження» для цілей п. 1(а) ст. 5 Конвенції, оскільки не включає встановлення вини особи у вчиненні злочину (ibid., п.п. 95-96). Так, у цій справі тільки вирок the Passau Regional Court від 16 березня 1999 року, який визнав заявника винним у двох епізодах зґвалтування, може розглядатися як «засудження» для цілей Конвенції. Рішення the Bayreuth Regional Court від 10 квітня 2002 року про ув’язнення заявника у в’язниці відповідно до the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act, що не передбачало визнання винуватості щодо (нового) злочину, навпаки, не є «засудженням» в значенні п. 1(а) ст. 5 Конвенції (п. 84).

Таким чином, ув’язнення заявника в превентивних цілях після 13 квітня 2002 року може вважатися виправданим з точки зору п. 1(а) ст. 5 Конвенції, тільки якщо воно мало місце «після» його засудження за зґвалтування на підставі вироку the Passau Regional Court. Іншими словами, ув’язнення заявника повинно бути наслідком «засудження», слідувати за ним і залежати від нього або мати місце в силу «засудження»; має бути достатній причинний зв’язок між цим засудженням і позбавленням волі (п. 75) (п. 85).

Разом з тим ЄСПЛ зазначає, що вирок the Passau Regional Court не містив вказівок щодо ув’язненням заявника у превентивних цілях на додаток до встановленого для заявника строку позбавлення волі. Цьому суду по суті не було потрібно вирішувати питання про те, чи являв заявник в силу схильності до вчинення тяжких злочинів небезпеку для суспільства, оскільки правові умови для вирішення питання про превентивне ув’язнення відповідно до ст. 66 КК в справі заявника досягнуті не були (п. 9). Як наслідок, засудження заявника не супроводжувалося рішенням про його ув’язнення – або навіть можливістю такого ув’язнення – у превентивних цілях після відбуття строку позбавлення волі (п 86).

ЄСПЛ зазначає, що, відповідно до пояснень Уряду Німеччини, натомість був достатній причинний зв’язок між засудженням заявника за зґвалтування та ретроспективним рішенням the Bayreuth Regional Court, відповідального за виконання покарань, про тримання заявника під вартою у превентивних цілях. Уряд Німеччини підкреслював, що засудження заявника було вирішальним елементом при визначенні того, чи повинен він вважатися небезпечним для суспільства відповідно до the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act і що таке ув’язнення у превентивних цілях могло бути призначено лише в період відбування покарання (п. 87).

ЄСПЛ враховує, що Федеральний конституційний суд дійсно підкреслив, що для того, щоб рішення про ув’язнення у превентивних цілях було пропорційним, вирішальне значення має попереднє вчинення тяжкого злочину на відміну від нових фактів, що виникають в період утримання даної особи під вартою (п. 21, п. 25). Однак ЄСПЛ нагадує, що цілі цього положення, а саме неприпустимість свавільного позбавлення волі, відповідає тільки вузькому тлумаченню цих винятків (see, inter alia, «Labita v. Italy» [GC], № 26772/95, п. 170; «Lexa v. Slovakia, № 54334/00, п. 119). Тому ЄСПЛ вважає, що ув’язнення заявника в превентивних цілях на підставі the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act небуло передбачено вироком суду, який засудив заявника за зґвалтування, і навіть не було можливим відповідно до нього. Таке ув’язнення не могло розглядатися як таке, що виникло «в силу» цього засудження хоча б тому, що рішення про ув’язнення заявника у превентивних цілях посилалося на нього і було прийнято у період відбуття відповідного покарання. Коротко кажучи, була відсутній достатній причинний зв’язок між засудженням заявника та його ув’язненням у превентивних цілях, призначеним ретроспективно. Відповідно, його утримання під вартою не було виправданим відповідно до п. 1(а) ст. 5 Конвенції (п. 88).

ЄСПЛ далі розгляне питання про те, чи було ув’язненням заявника у превентивних цілях виправданим відповідно до будь-яким іншого підпункту п. 1 ст. 5 Конвенції. ЄСПЛ враховує, що згідно з поясненнями Уряду Німеччини, ув’язнення заявника могло охоплюватися п. 1 (с) ст. 5 Конвенції, оскільки «були достатні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню ним правопорушення» в розширеному тлумаченні цього положення (п. 89).

Суд зазначає, що ув’язнення заявника необмеженої тривалості у превентивних цілях суди, відповідальні за виконання покарань, виправдовували посиланням на можливість вчинення заявником нових злочинів проти сексуального самовизначення інших осіб у разі звільнення. Однак тлумачення п. 1(с) ст. 5 Конвенції у світлі ст. 5 Конвенції у цілому підтверджує, що ув’язнення заявника на невизначений термін в превентивних цілях не охоплювалося цим підпунктом. Відповідно до п. 3 ст. 5 Конвенції кожен ув’язнений на підставі положень п. 1(с) цієї статті повинен бути негайно доставлений до судді і бути підданим суду упродовж розумного строку або звільнений до суду. Проте ув’язнення заявника у превентивних цілях не було застосовано з метою негайного доставлення до судді та судового розгляду над ним за злочини – потенційні злочини – і тому не було попереднім ув’язненням, що допускається даним положенням. Крім того, ці потенційні нові злочини не були достатньо конкретними, як того вимагає прецедентна практика ЄСПЛ (see, in particular, «Guzzardi», cited above, п. 102; «M. v. Germany», cited above, п. 102), щодо, зокрема, місця і часу їх вчинення та потерпілих. Таким чином, ув’язнення заявника не була виправданим відповідно до п. 1(с) ст. 5 Конвенції, оскільки лише вузьке тлумачення цього положення, як зазначалося вище (п. 88), узгоджується з метою п. 1 ст. 5 Конвенції. У зв’язку з цим Суд також нагадує, mutatis mutandis, про свої висновки щодо превентивного ув’язнення відповідно до ст. 66 КК у справі «M. v. Germany» (cited above, п. 102) (п. 90).

Суд надалі розгляне питання про те, чи було, як стверджував Уряд Німеччини, ув’язнення заявника виправданим відповідно до п. 1(е) ст. 5 Конвенцій як утримання під вартою «душевнохворого». Згідно усталеної прецедентної практики ЄСПЛ (п. 77) це вимагає, по-перше, щоб було достовірно встановлено, що заявник є душевнохворим, тобто компетентний орган повинен встановити наявність реального психічного розладу на підставі об’єктивної медичної експертизи. ЄСПЛ враховує, що the Bayreuth Regional Court заснував своє рішення, залишене без змін при розгляді скарги, про ув’язнення заявника на необмежений термін після консультації з двома експертами (психологічним експертом і психіатричним і психотерапевтичним експертом, див. п. 12, п. 14) з приводу небезпеки з боку заявника, як це передбачено ст. 4 the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act (п. 46). Ці експерти підтвердили, що заявник продовжує являти серйозну загрозу для сексуального самовизначення інших осіб (sexual self-determination of others). У зв’язку з цим медичні експерти встановили, що заявник страждає від органічного розладу особистості, що спричинило хронічну декомпозицію його особистості (continuous decomposition of his personality), в зв’язку з чим він не міг усвідомлювати можливі відхилення своєї сексуальної поведінки (п. 91).

З урахуванням викладеного вище Суд вважає, що була проведена об’єктивна медична експертиза, яка свідчить про те, що заявник страждав від розладу особистості. Однак, що стосується органу, який встановив цей розлад, Суд враховує, що у німецькій правовій системі існує відмінність між ув’язненням небезпечних злочинців у превентивних цілях та поміщенням душевнохворих до психіатричної лікарні. Про це свідчать ст. 66 і ст. 63 КК, федерального закону, і, мабуть, також відмінністю між законом про утримання небезпечних злочинців (Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern), з одного боку, і законом про утримання душевнохворих (Bayerisches Gesetz über die Unterbringung psychisch Kranker und deren Betreuung), з іншого боку. Згідно п. 3 ст. 1 Баварського закону про утримання (небезпечних злочинців) (Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern), рішення про ув’язнення у пенітенціарній установі не ухвалюється, якщо ця особа була поміщена до психіатричної лікарні відповідно до Баварського закону про утримання (душевнохворих) (Bayerisches Gesetz über die Unterbringung psychisch Kranker und deren Betreuung) (п. 44). Таким чином, ясно, що небезпечні особи, у яких діагностовано психічне захворювання, повинні поміщатися компетентними судами до психіатричної лікарні. Проте у справі заявника компетентні органи відмовилися помістити заявника до психіатричної лікарні відповідно до Баварського закону про утримання (душевнохворих) (п. 13) (п. 92).

Враховуючи викладене вище, Суд не переконаний, що стосовно заявника було встановлено «реальний психічний розлад» для цілей п. 1(е) ст. 5 Конвенції. Суд також сумнівається, що такий психічний розлад міг бути «встановлений компетентним органом» відповідно до німецького законодавства, оскільки суди, які розглядають питання виконання покарань в цій справі, не уповноважені розглядати відповідно до the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act питання про те, чи повинен заявник бути ув’язнений як психічнохворий, але натомість мали визначити, чи являє заявник особливу загрозу для суспільства незалежно від його психічного стану. Внаслідок цього медичні експерти, які оглядали заявника, також не встановлювали, чи страждав заявник від реального психічного розладу, але вирішували питання про те, чи являє заявник серйозну загрозу для сексуального самовизначення інших осіб, знов-таки – незалежно від його психічного стану (п. 93).

Крім того, згідно з прецедентною практикою Суду, «утримання під вартою» заявника в якості психічнохворого могло бути законним для цілей п. 1(е) ст. 5 Конвенції, якщо воно здійснювалося в лікарні, клініці чи іншому відповідному закладі (п. 78). У цій справі заявник утримувався у звичайній в’язниці до 28 липня 2004 року. На виконання цього заходу норми про виконання рішень про превентивне ув’язнення, відповідно до КК, застосовувалися за аналогією (ст. 6 the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act, п. 46). Як вказував Суд у «M. v. Germany» (cited above, п.п. 127-129), на практиці відсутня суттєва різниця між виконанням покарання у вигляді (тривалого) позбавлення волі та рішенням про превентивне ув’язнення. Як зазначалося вище, відповідно до німецького законодавства закладом, що забезпечує умови утримання, придатні для душевнохворих, є психіатрична лікарня. Отже, був відсутній достатній взаємозв’язок між оскаржуваним ув’язненням заявника в якості психічного хворого і його розміщенням у в’язниці і умовами утримання там (п. 94).

Враховуючи викладене вище, Суд встановлює, що тримання заявника під вартою не охоплювалося також п. 1(е) ст. 5 Конвенції. Крім того, він вважає – і це не оскаржувалося сторонами – що жоден з інших підпунктів п. 1 ст. 5 Конвенції не може виправдовувати оскаржуване тримання заявника під вартою (п. 95).

Суд також зазначає, що ця скарга порушує питання законності тримання заявника під вартою. Суд нагадує, що для того, щоб вважатися «законним», тримання під вартою повинно також відповідати матеріальним і процесуальним нормам національного законодавства, яке, крім того, мати певну якість і, зокрема, бути передбачуваним у своєму застосуванні з метою уникнення загрози свавілля (п. 79). Суд враховує, що національні суди заснували рішення про ув’язнення заявника на положеннях the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act (Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern), який Федеральний конституційний суд знайшов неконституційним. Однак Федеральний конституційний суд дозволив продовжувати застосовувати цей закон до 30 вересня 2004 року. Отже, у даний період ув’язнення заявника не могло вважатися таким, що відповідав національному законодавству, оскільки цей закон у взаємозв’язку з рішенням Федерального конституційного суду залишався дійсним і застосовним в перехідний період. Разом з тим виникає додаткове запитання щодо передбачуваності (продовження) застосування the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act (Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern), незважаючи на його неконституційність. ЄСПЛ враховує в зв’язку з цим, що троє (3) з восьми (8) суддів Федерального конституційного суду дійшли висновку, що цей суд не має повноважень у справі заявника допускати продовження застосування неконституційного the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act (п.п. 26-29). Проте з огляду на зроблений раніше висновок про те, що ув’язнення заявника в превентивних цілях не було виправданим відповідно до будь-яким підпунктом п. 1 ст. 5 Конвенції, немає необхідності окремо вирішувати це питання (п. 96).

Відповідно, мало місце порушення п. 1 ст. 5 Конвенції (п. 97).

Заявник скаржився на те, що продовження його утримання під вартою в превентивних цілях після того, як він повністю відбув своє покарання у вигляді позбавлення волі, з огляду на обставини його застосування і невизначеної тривалості становило нелюдське і принижуюче гідність поводження, заборонене ст. 3 Конвенції, яка передбачає наступне: «Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню» (п. 98).

СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТ. 3 КОНВЕНЦІЇ

Уряд Німеччини оскаржив цей аргумент (п. 99).

Щодо прийнятності

Суд зазначає, що ця скарга не є явно необґрунтованою у значенні п. 3 ст. 35 Конвенції. Він також зазначає, що скарга не є неприйнятною з будь-яких інших підстав. Отже, скарга має бути визнана прийнятною.

СКАРГА

Доводи сторін

Заявник

Заявник вважав, що ретроспективне рішення та виконання його щодо утримання заявника у в’язниці відповідно до закону про утримання небезпечних злочинців  (Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern) становили нелюдське і принижуюче гідність поводження або покарання. Народившись у 1934 році, заявник на той час перебував у похилому віці та мав незадовільний стан здоров’я, пересуваючись лише з палицею. Заявник був взятий під варту зненацька та шокований рішенням про превентивне ув’язнення на невизначений період, ухваленим щодо нього ретроспективно, про що заявник був повідомлений за три дні до його очікуваного звільнення з в’язниці. Зокрема, заявник не отримав достатніх відомостей про ретроспективне превентивне ув’язнення під час зустрічі з психологом Байрейтской в’язниці, що мало місце 28 січня 2002 року (п. 101).

Заявник також підкреслював, що він мав законне сподівання на звільнення у зв’язку з тим фактом, що закон про утримання небезпечних порушників (Bayerisches Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern) був визнаний неконституційним, але потім дізнався, що буде утримуватися під вартою у свавільний спосіб, на підставі неконституційного законодавства й невиправданого припущення про те, що заявник начебто являє особливу загрозу для суспільства. Після рішення Федерального конституційного суду заявник повинен був очікувати прийняття федеральним законодавцем правових норм про ретроспективне превентивне ув’язнення, які служили б основою його утримання під вартою після 30 вересня 2004 року. Відповідно, заявник розглядався тільки як об’єкт поводження (п. 102).

Уряд Німеччини

Уряд Німеччини вважав, що рішення про ув’язнення заявника у превентивних цілях на невизначений термін незадовго до повного відбуття ним покарання у вигляді позбавлення волі і виконання цього рішення не суперечили ст. 3 Конвенції. Заявник був невідкладно повідомлено про набуття чинності the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act від 1 січня 2002 року, а саме 28 січня 2002 року, що він може бути ув’язнений у превентивних цілях на підставі цього закону. Крім того, заявник був повідомлений у період відбування покарання у вигляді позбавлення волі про те, що йому необхідно пройти терапію і що відмова може мати для нього негативні наслідки. Вводячи у дію the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act та приймаючи рішення про ув’язнення заявника у превентивних цілях, німецький законодавець та німецькі суди аж ніяк не прагнули принизити заявника, а натомість задовольнити пріоритетний публічний інтерес у захисті від небезпечних порушників (п. 103).

Що стосується невизначеного строку ув’язнення заявника у превентивних цілях, Уряд Німеччини підкреслив, що відповідно до the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act передбачалася періодична судова перевірка питання про те, чи може бути призупинено його ув’язнення, і чи може заявник бути звільнений на пробацію. Таким чином, заявник мав можливість звільнення та реінтеграції у суспільство. Нарешті, спосіб виконання цього заходу за конкретних обставинах справи заявника не мав характеру нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження або покарання для цілей ст. 3 Конвенції. Відповідно до ст. 6 the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act заявник утримувався у в’язниці і користувався перевагами, як порівняти зі звичайними ув’язненими, які відбувають тривалий строк, як особа, яка позбавлена волі у порядку превентивного ув’язнення відповідно до КК. Оскільки заявник продемонстрував, що в разі звільнення у порядку пробації він, як і раніше, може вчиняти злочини, утримання заявника під вартою не викликало питань з точки зору ст. 3 Конвенції з огляду на його вік або незадовільний стан здоров’я. Заявник також отримував у в’язниці у повному обсязі медичну допомогу (п. 104).

Оцінка Суду

Виклад принципів, що застосовуються у справі

Відповідно до усталеної прецедентної практики Суду, для віднесення скарги до сфери дії ст. 3 Конвенції жорстоке поводження, включаючи покарання, має досягти мінімального рівня суворості. Оцінка зазначеного мінімального рівня може бути різною: вона залежить від усіх обставин справи, таких як природа і контекст поводженню чи покарання, спосіб і метод його виконання, тривалість поводження, його фізичні та психологічні наслідки і, в деяких випадках, стать, вік і стан здоров’я жертви (see, inter alia, «Soering v. the United Kingdom», 7 July 1989, п. 100; «Kudła v. Poland» [GC], № 30210/96, п. 91) (п. 105).

За певних обставин утримання під вартою особи похилого віку упродовж тривалого періоду може викликати питання з точки зору ст. 3 Конвенції. Проте необхідно враховувати конкретні обставини кожної справи (see «Priebke v. Italy» (dec.), № 48799/99, 5 April 2001; «Sawoniuk v. the United Kingdom» (dec.), № 63716/00, 29 May 2001; «Papon v. France (№ 1)» (dec.), № 64666/01) (п. 106).

Щодо призначення покарань, то Суд також визнавав, що питання належного призначення покарання в основному не належать до сфери дії Конвенції, але не виключав, що свавільний або непропорційно тривалий строк покарання може за певних обставин порушити питання відповідно до Конвенції (see, inter alia, «Sawoniuk», cited above, concerning a life sentence imposed on a person of advanced age; and also «Weeks», cited above, п. 47; «V. v. the United Kingdom» [GC], № 24888/94, п.п. 97 et seq.; «T. v. the United Kingdom» [GC], № 24724/94, п.п. 96 et seq., 16 December 1999, all three judgments concerning life sentences imposed on minors). Так само, не можна виключати, що залишення ув’язненого у стані невизначеності упродовж тривалого періоду щодо його майбутнього, особливо в аспекті тривалості його позбавлення волі або позбавлення ув’язненого перспективи звільнення також можуть порушити питання з точки зору ст. 3 Конвенції (compare, in particular, «T. v. the United Kingdom», cited above, п. 99; «V. v. the United Kingdom», cited above, п. 100; «Sawoniuk», cited above). Крім того, факт відсутності правової основи покарання або законності для цілей Конвенції є ще одним фактором, здатним призвести до визнання порушення ст. 3 Конвенції щодо засудження особи (compare «Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia» [GC], № 48787/99, п. 436). Ці принципи можуть застосовуватися з необхідними змінами щодо особи, що перебування у в’язниці у превентивних цілях після повного відбуття ним покарання, як в даному випадку (п. 107).

Застосування зазначених принципів у цій справі

Суд зазначає, що заявнику в цій справі було 67 років, коли він був поміщений до в’язниці у превентивних цілях національними судами. Йому було поставлено діагноз органічного розладу особистості (organic personality disorder), яке тягло хронічну декомпозицію особистості (continuous decomposition of his personality). Заявник стверджував, що мав труднощі з ходьбою. Про інші елементи, що ставлять під сумнів задовільний стан його здоров’я, не повідомлялося. Заявник не стверджував, і ніщо не вказувало на те, що він не отримував необхідної медичної допомоги у в’язниці. Суд раніше відзначав, що похилий вік не є перешкодою для утримання під вартою в країнах Ради Європи (see, for instance, «Papon», cited above). З урахуванням наданих йому матеріалів Суд вважає, що відносно літній, але не особливо старий вік заявника у поєднанні зі станом здоров’я, яке не може розглядатися як критичне для цілей утримання під вартою, сам по собі не досягає мінімального рівня жорстокості для віднесення до сфери дії ст. 3 Конвенції (п. 108).

Що стосується обставин тримання заявника під вартою, Суд враховує, що 10 квітня 2002 року, за три дні до його передбачуваного звільнення з в’язниці 13 квітня 2002 року, національні суди ув’язнили заявника на невизначений термін у превентивних цілях. The Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act, що служив правовою основою для продовження його ув’язнення, вступив в силу лише 1 січня 2002 року, менш ніж за 3,5 місяці до його передбачуваного звільнення. Хоча Федеральний конституційний суд визнав зазначений закон неконституційним, цей суд прийняв рішення про продовження його ув’язнення під вартою до 30 вересня 2004 року, і заявник надалі перебував в ув’язненні на підставі цього закону. Незважаючи на те, що тримання заявника під вартою має вважатися законним відповідно до національного законодавства, воно не відповідало п. 1 ст. 5 Конвенції з причин, викладених вище (п. 109).

Суд зазначає, що вказані обставини, при яких заявник утримувався після повного відбуття ним покарання, повинні були викликати у нього почуття приниження і невизначеності щодо майбутнього, що виходять за межі неминучого елементу страждання, пов’язаного з будь-яким позбавленням волі. Однак з урахуванням того факту, що the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act набрав чинності незадовго до прийняття судом рішення про продовження тримання заявника під вартою, не можна стверджувати, що влада свідомо прагнула неприємно приголомшити заявника, не кажучи вже про його приниження, шляхом прийняття рішення про продовженні його утримання під вартою незадовго до його звільнення з в’язниці. Точно так же ніщо не вказує на те, що німецькі суди, ухвалюючи рішення про продовження тримання заявника під вартою, не діяли сумлінно і виходячи з того, що його тримання під вартою є сумісним з Конвенцією (п. 110).

Крім того, що стосується невизначеного строку тримання заявника під вартою у в’язниці, Суд зазначає, що національні суди відповідно до ст. 5 the Bavarian (Dangerous Offenders’) Placement Act зобов’язані перевіряти хоча б раз на 2 роки, чи дійсно особа має залишається у в’язниці. Якщо ув’язнення більше не є необхідним, суд повинен призупинити ув’язнення і перевести особу на пробацію (п. 46). Суд також зазначає, що the Bayreuth Regional Court дійсно призупинив тримання заявника у в’язниці 16 грудня 2003 року, менш ніж через 2 роки після призначення цього заходу. Однак цей суд скасував своє рішення менш ніж через 3 місяці, після того, як заявник знову вчинив злочини проти сексуального самовизначення жінок. Це свідчить про те, що, незважаючи на невизначений строк дії рішення про превентивне ув’язнення, заявник мав можливість звільнення (п. 111).

Таким чином, Суд з урахуванням всіх наданих йому матеріалів вважає, що обставини ухвалення рішення і тривалість тримання заявника під вартою 3 превентивних цілях не досягають мінімального рівня суворості, що становить нелюдське і принижуюче гідність поводження або покарання (п. 112).

Відповідно, у справі вимоги ст. 3 Конвенції порушено не було (п. 113).