Ireland v. the United Kingdom:  Separate Opinion of Judge Sir Gerald Fitzmaurice

1. Щодо статей 5 і 6 Конвенції (і, як наслідок, з посиланням на статті 14 і 15 Конвенції), а також статті 50 Конвенції, я проголосував за рішення Суду. Це стосується пунктів 11-18 включно «Диспозитивної» або заключної, резолютивної частини Рішення, яку я надалі називатиму просто «Диспозитив». У всіх цих пунктах 11-18 підтримується позиція, викладена від імені Сполученого Королівства. Тим не менш, я маю зробити деякі особливі зауваження у зв’язку зі статтями 5 і 6 Конвенції у поєднанні зі статтями 14 і 15 Конвенції, до яких я повернуся пізніше.

2. Що стосується статті 3 Конвенції, яка складається з десяти пунктів (№№ 1-10 включно), я проголосував за всі ці пункти, за винятком вирішального пункту 3 (стверджуване нелюдське та таке, що принижує гідність, поводження, пов’язане із застосуванням так званих п’яти методів допиту).

У не менш важливих пунктах 4 і 7 Рішення звільняє Сполучене Королівство від звинувачень у застосуванні катувань.

Щодо пункту 6, і незважаючи на мій протилежний голос щодо пункту 3, я проголосував за те, що практика нелюдського поводження існувала у Палацових казармах восени 1971 року, через особливі акти жорстокого поводження, які тоді мали місце.

Крім того, хоча я проголосував за пункт 1, я зробив це зі значним небажанням, з причин, які слід пояснити.

Тепер я пропоную прокоментувати конкретні питання, пов’язані зі статтею 3 Конвенції, про які я щойно згадав, а саме пункти 1, 3, 4, 6 і 7, а також пункт 2, який стосується питання, що має першочергове значення у цій справі, навіть якщо воно не є центральним для основного питання по суті.

Щодо всіх інших питань, пов’язаних зі статтею 3 Конвенції, я не відчуваю потреби додавати щось до аргументації, що міститься в тексті Рішення, з якою я погоджуюся.

СТАТТЯ 3 КОНВЕНЦІЇ

Незаперечні твердження

Пункт 1 Диспозитивної частини (Суд вважає, що «хоча певні порушення статті 3 Конвенції були оскаржені Сполученим Королівством, тим не менш, щодо них має бути винесено постанову»).

3. «Певні порушення» статті 3 Конвенції, які, згідно з пунктом 152 Рішення, у поєднанні з підпунктами (iv) – (vi) включно пункту 147, Сполучене Королівство (на мій погляд, дивовижно) не оскаржувало в Суді, стосувалися катувань і нелюдського та/або такого, що принижує гідність, поводження, які, на думку Європейської комісії з прав людини, мали місце, головним чином, хоча і не виключно, шляхом застосування «п’яти методів». Хоча «незаперечення» формально може не дорівнювати «визнанню», я вважаю, що таке досить системне несприйняття Сполученим Королівством застосування катувань і т.д. викликає здивування, з причин, що стануть зрозумілими згодом.

4. Однак, як би там не було, Сполучене Королівство на основі цих визнань, як описано в пункті 153 Рішення, дало «беззастережне зобов’язання», що ці п’ять методів «за жодних обставин не будуть знову застосовуватися як допоміжні засоби допиту»; а також вжило «різних заходів, спрямованих на запобігання повторенню подій, на які скаржилися заявники, та на відшкодування їхніх наслідків».

Зробивши це, Сполучене Королівство, що не дивно, стверджувало, що справа стала «спірною», що Суду немає сенсу виносити рішення щодо тверджень, які не були або більше не є оспорюваними, так що провадження втратило будь-який вартий уваги об’єкт, – і що навіть якщо Уряд-позивач не бажає припинити провадження, Суд повинен скористатися своїм розсудом і не виносити рішення щодо тверджень, які, оскільки вони не були оскаржені, фактично вже не є предметом спору.

5. Хоча я вважаю таку позицію дуже зрозумілою, я все ж вважаю, що Суд мав рацію, дійшовши висновку, що він повинен висловитися з цього питання. Але мої причини для цього не збігаються з тими, які Суд наводить у пунктах 154 і 155 Рішення:

(a) Як видається, Сполучене Королівство не врахувало, що з цього зовсім не випливає, що Суд обов’язково погодиться з усіма висновками Комісії щодо характеру поводження з затриманими, які проходили допит у Північній Ірландії, – і фактично Суд не підтримав головний з цих висновків, а саме, що мало місце катування. Суд лише погодився з думкою Комісії про те, що поводження, про яке йде мова, становило нелюдське та/або таке, що принижує гідність, поводження. Таким чином, якби Суд погодився з твердженням Сполученого Королівства про те, що він не має і не повинен виносити рішення щодо неспростованих тверджень, висновки Комісії щодо катувань стали б останнім словом у цьому питанні, і в їхньому світлі Сполучене Королівство було б, так би мовити, визнане винним у цьому серйозному звинуваченні.

(b) Але якщо Суд, розглядаючи висновки Комісії, мав право і навіть був зобов’язаний вказати, з якими з них він не погоджується, то чи не повинно те ж саме стосуватися тих висновків, з якими Суд схильний погодитися?  Особливо тоді, коли, незважаючи на те, що Уряд-відповідач більше не оспорює відповідні твердження, Уряд-позивач все ще продовжує їх підтримувати і (як у цьому випадку) наполягає на постанові Суду на тій підставі, зокрема, що тільки він уповноважений виносити рішення судового характеру, які мають обов’язкову силу, тоді як висновки Комісії, хоча й заслуговують на найбільшу повагу, не наділені таким статусом.

6. Мені здається, що це кращі або, принаймні, більш безпосередньо переконливі підстави на підтримку думки, висловленої в пункті 1 Диспозитивної частини, ніж менш конкретні та більш сумнівні підстави, викладені в пункті 154 Рішення і підсумовані у фразі, згідно з якою функція Суду полягає «не тільки в тому, щоб вирішувати справи, передані на його розгляд, але й .., у більш широкому сенсі, роз’яснювати, захищати і розвивати норми, встановлені Конвенцією, сприяючи тим самим дотриманню державами зобов’язань, взятих ними як Договірними Сторонами», – на підтвердження чого наводиться цитата зі статті 19 Конвенції.

Це, однак, не тільки приписує Суду телеологічну роль, яку, на мою думку, він спочатку не мав на увазі, але й надає статті 19 Конвенції більшої ваги, ніж це виправдовує її мова.

Це положення, по суті, є інструментальним, основною метою якого було створення механізму імплементації Конвенції шляхом заснування ЄСПЛ та Комісії з прав людини для «забезпечення дотримання зобов’язань, взятих на себе Високими Договірними Сторонами».

Звичайно, це суто прикметникове положення, яке так чи інакше нічого не говорить про те, якими є зобов’язання Сторін за Конвенцією, яким чином Суд та Комісія повинні забезпечувати дотримання цих зобов’язань, або як вони повинні розуміти свої функції в цьому відношенні. Усі ці питання розглядаються (тією мірою, якою Договірні Сторони мали намір це зробити) іншими статтями Конвенції, і якщо можна припустити загальне повноваження «роз’яснювати і захищати правила, встановлені Конвенцією», то, безумовно, немає жодного положення, яке наділяло б Суд будь-якими повноваженнями щодо їх «розвитку» (я, звичайно, не кажу про природний розвиток, який завжди відбувається як неминучий наслідок законного процесу тлумачення, що належить до судової функції, але який суттєво відрізняється від розвитку як свідомої мети, що, на мою думку, є квазізаконодавчою операцією, яка виходить за межі звичайної судової функції).

7. Отже, я можу лише зробити висновок, що в пункті 154 Рішення Суд застосовує наслідки доктрини, яку він сам сформулював та вирішив дотримуватися, але яка не була сформульована і не була нав’язана йому Конвенцією як такою. Суд міг би, без будь-якого неправильного застосування Конвенції, сформулювати іншу, набагато менш широку доктрину. Незалежно від того, було б це краще чи ні, очевидно, що пункт 154 Рішення відображає суб’єктивне ставлення Суду, а не об’єктивну вимогу Конвенції; і, як наслідок, більш конкретні причини процедурного характеру, сформульовані у моєму пункті 5 вище, здаються мені більш переконливими та менш відкритими для сумнівів, ніж ті, на яких Суд зробив висновок, викладений у пункті 1 Диспозитивної частини, – висновок, з яким, суто як з висновком, я, тим не менш, погоджуюся.

Актуальність існування практики

Пункт 2 Диспозитивної частини (Суд вважає, «що він має юрисдикцію розглядати справи щодо стверджуваного порушення статті 3 Конвенції тією мірою, якою Уряд-заявник подав їх як такі, що свідчать про існування практики [тобто катувань, нелюдського поводження тощо]»).

8. Наголос робиться на словах «практика», але намір рішення був би зрозумілішим, якби слово «лише» стояло перед словами «має юрисдикцію» або «тією мірою, якою», – адже саме це має бути його наміром.

Причини цього досить детально пояснюються у параграфах 157-159 Рішення; але оскільки питання, про яке йдеться, може бути незнайомим широкому читачеві, можливо, буде корисно, якщо я викладу своє власне розуміння цього питання.

За схемою Конвенції, справи можуть потрапляти до Суду лише тоді, коли вони вже були розглянуті Комісією, а Комісія може прийняти справу до розгляду по суті лише тоді, коли «усі національні засоби правового захисту були вичерпані», тобто якщо всі засоби правового захисту, передбачені місцевим законодавством або адміністративним механізмом Держави-відповідача, були використані, але виявилися безрезультатними чи неефективними.

Не існує жодних труднощів – принаймні, принципових – у застосуванні цього правила, якщо скарга подається окремою особою або від імені особи чи осіб, які постраждали від стверджуваних порушень Конвенції.

Але справа є складнішою, коли предметом скарги є існування у Державі-відповідачеві практики, що суперечить Конвенції, і коли конкретні дії, про які йдеться, наводяться просто як доказ існування такої практики, а не, так би мовити, заради них самих, в тому сенсі, що суд просять присудити відшкодування збитків або іншу компенсацію потерпілій особі як такій.

9. У цій справі Комісія встановила, а Суд підтримав цей висновок, що звичайне правило про національні засоби правового захисту не поширюється на «існування практики».

Це мало вирішальне значення для прийнятності справи, оскільки (або так слід вважати) у багатьох конкретних випадках або прикладах, наведених у цій справі, зацікавлені особи не вичерпали правові або адміністративні засоби правового захисту, доступні їм у Північній Ірландії або деінде у Сполученому Королівстві; а отже, якби скарга ґрунтувалася на цій підставі, Комісія, відповідно до пункту 3 статті 27 Конвенції, була б зобов’язана відхилити її як неприйнятну з подальшим наслідком – згідно з Конвенцією в її нинішньому вигляді, ця скарга не могла бути розглянута в Суді.

Таким чином, лише на підставі скарги на практику, що суперечить Конвенції (окремі випадки мають значення лише для встановлення існування такої практики), Комісія та Суд могли виносити рішення по суті відповідних тверджень, незважаючи на невичерпання національних засобів правового захисту, які могли бути доступними для постраждалих осіб, що діяли в індивідуальному порядку.

10. Обґрунтування будь-якого висновку про незастосування правила про національні засоби правового захисту, якщо скарга стосується існування практики, може ґрунтуватися лише на припущенні, що, як правило, національні органи, судові чи адміністративні, можуть розглядати лише конкретні скарги, яким особи надають перевагу від свого імені, та не можуть проводити виїзні розслідування щодо існування практики, для чого необхідно створювати спеціальні органи, такі як (у Сполученому Королівстві) Королівська або Парламентська комісія, Департаментський комітет з розслідування або інший спеціальний орган (прикладами яких у цій справі є створення Комісії Діплока та Комісії Гардінера, Комптона та Паркера). Але, звичайно, такі органи не є частиною звичайних національних засобів правового захисту, доступних для особи, і на юрисдикцію яких вона може сама посилатися: ініціативи та рішення, необхідні для їх створення, повинні бути урядовими або парламентськими.

11. Беручи до уваги зазначені міркування і той факт, що Сполучене Королівство не оскаржувало (принаймні перед Судом) рішення Комісії про прийняття справи на підставі, описаній вище, я проголосував на підтримку рішення Суду, викладеного в пункті 2 Диспозитивної частини, хоча воно обов’язково передбачає те, про що в ньому не йдеться, а саме: якщо йдеться про існування практики, що суперечить Конвенції, то норма про звичайні національні засоби правового захисту не застосовується. Тим не менш, у мене залишилося відчуття, що вся ця тема потребує більш глибокого дослідження.

Суттєві особливості статті 3 Конвенції

12. Стаття 3 Конвенції, наскільки можна судити з її тексту, є дуже простим положенням, яке у світлі цієї справи може здатися навіть занадто простим. Вона говорить, що «нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню».

Це формулювання, можливо, навмисно, з огляду на фактичну неможливість досягти повністю задовільного визначення відповідних понять, демонструє категоричне несприйняття катувань, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

Таким чином, залишається визначити у світлі обставин кожної конкретної справи, чи було те, що сталося, зазначеним поводженням або становило його.

Таке визначення обов’язково має бути повністю суб’єктивним, тому суди або комісії різного складу, що функціонували в різні періоди, можуть на основі подібних або аналогічних фактів дійти різних висновків у схожих або навіть не дуже схожих справах.

Це призводить до того, що говорити про катування, нелюдське поводження тощо не має практичної користі,  оскільки ця стаття не надає жодного значення відповідним поняттям і не дає жодних вказівок щодо їхнього ствреджуваного обсягу.

13. Це також не означає, що все це не має значення, оскільки всі знають, що таке катування, що таке нелюдське поводження і що таке поводження, яке принижує гідність, оскільки ця справа переконливо показує, що уявлення про ці питання можуть дуже сильно відрізнятися не тільки стосовно конкретних дій, але й стосовно самих факторів, на яких має ґрунтуватися їхня оцінка. Проте, безумовно, можна стверджувати, що деякі види поводження однозначно становлять катування або нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження; тоді як інші, хоч і є такими, що заслуговують на осуд, проте не є такими.

14. Ще однією особливістю статті 3 Конвенції, яка додає труднощів в її тлумаченні та правильному застосуванні, є її абсолютний характер. На відміну від інших положень Конвенції, таких як статті 4-6, 8-11 і 15 Конвенції, стаття 3 Конвенції не передбачає жодних винятків, жодних особливих випадків та жодних відступів за надзвичайних обставин. Навряд чи можна було б зробити це без шкоди для морального ефекту, спричиненого її беззастережними умовами, та без відкриття дверей для серйозних можливостей зловживань.

Більше того, мотивація стверджуваного поводження – наприклад, те, що воно само по собі має законну мету отримання інформації – втрачає значення через безумовне формулювання статті 3 Конвенції. Проте, звичайно, ці аспекти питання роблять ще більш важливим те, що необмежена свобода дій, надана таким чином суб’єкту тлумачення, повинна використовуватися з гострим почуттям міри та без перетворення на порушення статті 3 Конвенції дій, які, оскільки вони гідні осуду, вважаються такими, що заслуговують на стигматизацію, але які, з будь-якого виваженого погляду, не є діями, що включають в себе поводження, фактично заборонене статтею 3 Конвенції.

15. Справжня дилема, яка постала перед Комісією та Судом у цій справі, і яка постала б перед будь-яким судом, що намагається застосувати статтю 3 Конвенції з певним почуттям міри та об’єктивності, полягає в тому, що Конвенція не містить заборони, яка б охоплювала проміжні форми жорстокого поводження, які явно не досягають або лише сумнівно досягають того ступеня жорстокості, який міг би, без явного перебільшення, виправдати класифікацію їх як нелюдських або як таких, що прирівнюються до катувань; але про які можна сказати, що вони мають таку природу, що, якщо вони фактично не підпадають під суворі формулювання Конвенції, вони заслуговують на це, і заслуговують тому, що, не суперечачи тим конкретним правам людини, які конкретно закріплені в Конвенції, вони, тим не менш, є несумісними з високим ідеалом прав людини, що розглядається в абстракції.

Зіткнувшись з такою ситуацією, трибунал, здається, опиняється перед вибором, який дорівнює вибору між злом: або він повинен зробити вигляд, що потурає або виправдовує відповідні дії, якими б злочинними вони не були, оголосивши їх такими, що не становлять порушення Конвенції, оскільки не охоплюються формулюванням єдиного положення статті 3Конвенції, яке теоретично може бути застосоване, або ж трибунал повинен витлумачити формулювання цього положення таким чином, щоб включити їх, хоча при неупередженому прочитанні і на основі звичайних стандартів значення вони зазвичай не вважаються такими, що охоплюються. Іншими словами, він повинен «розвинути» Конвенцію у цьому відношенні.

16. Міжнародні суди у цьому відношенні є більш вразливими, ніж національні, і міжнародний суд, як було описано вище, опиняється в ситуації, коли він може зафіксувати і заявити світові про своє несхвалення того, що сталося (залишаючись при цьому в рамках своїх функцій як форуму для застосування Конвенції), тільки якщо він може встановити, що відповідна поведінка становить конкретне порушення Конвенції (у даному випадку статті 3 Конвенції), оскільки жодне інше положення не є релевантним в контексті застосування п’яти методів. Імпульс піддатися спокусі в цьому випадку є таким, якому всі повинні співчувати і поважати.

Очевидним недоліком Конвенції є те, що вона не передбачає менших форм жорстокого поводження, аніж ті, що безсумнівно підпадають під категорії катувань або «нелюдського поводження», – категорії, які в обох випадках передбачають поводження, що досягає серйозного, навіть крайнього ступеня жорстокості, варварства або суворості, а не те, яке, хоча і заслуговує на засудження, є порівняно м’яким, і буде вважатися таким усіма тими, хто або пережив, або був близьким, або знав про такі випадки, або має уяву, щоб відчути на власній плоті та сухожиллях реальність того, що таке катування та справді нелюдське поводження. Я ще повернуся до цього питання.

17. … Конвенція не містить положень проти менших форм жорстокого поводження, аніж ті, що становлять катування або підпадають під категорію нелюдського поводження. Ці менші форми не передбачалося охопити [статтею 3 Конвенції]. Було б розумно припустити, що на момент розробки Конвенції, в період після війни і звірств, Сторони мали на увазі більш тяжкі форми жорстокого поводження, ті, які, як я вже говорив, можуть бути визнані катуваннями, нелюдським поводженням і т.д. На той час вони були добре відомі, з огляду на сучасний досвід, їх було легко розпізнати. Для того, щоб піти далі, потрібно було б набагато ретельніше і детальніше розглянути їх, а також скласти текст. Було передбачено положення про «таке, що принижує гідність, поводження», але це передбачає концепцію зовсім іншого порядку. Якщо учасники Конвенції тепер матимуть бажання вийти за межі того, що вони спочатку передбачили, вони повинні зробити це шляхом внесення поправок до Конвенції, а не покладати цей тягар на трибунал, завданням якого є тлумачення Конвенції в її нинішньому вигляді.

18. Якщо погляди, висловлені в попередніх шести параграфах (12-17), мають певну обґрунтованість, з’являються певні настанови, якщо можна так їх назвати; – і, не підтримавши висновок Комісії про те, що застосування п’яти методів і деяких інших форм поводження становило катування, Суд, безумовно, мав діяти згідно з цими настановами. Це не дивно, оскільки жодна інша точка зору не видається розумно можливою, якщо тільки не вважати, що заподіяння будь-якого ступеня страждань, які не є просто тривіальними, є «катуванням». Тим часом, Суд, хоча і відкинув поняття катування, все ж таки встановив (пункт 3), що застосування п’яти методів і деяких інших дій було нелюдським і таким, що принижує гідність, поводженням, що суперечить статті 3 Конвенції. Оскільки я був єдиним серед членів Суду, … хто не погодився з цією думкою, на мене покладається обов’язок вказати причини, чому я так вчинив. Однак спочатку необхідно дещо сказати про факти, що стосуються п’яти методів.

Природа «п’яти методів»

19. … Перелік та опис [п’яти методів], наведені у Рішенні, взяті зі звіту Комісії, що представляє висновки останньої, але не відтворює усіх його нюансів та кваліфікацій.

Виникають наступні моменти:

Стоянні біля стіни

(i) … У версії Комісії йдеться про те, що «точну тривалість часу … встановити не вдалося», але згадуються періоди «загальною тривалістю» 23 і 29 годин. Очевидно, що ці періоди не могли бути безперервними, і в одному зі звітів Комптона (йдеться про «періодичне опускання рук для відновлення кровообігу». Мабуть, існували й інші інтервали.

(ii) Термін «розкинутий на стіні» не може передати правильної картини, оскільки тіло знаходилося далеко від стіни та не контактувало з нею, окрім як через пальці або долоню. Якщо ж пальці (або частина рук) були розміщені «високо» над головою, але при цьому торкалися стіни, тіло обов’язково було б досить близько до стіни, що призводило б до набагато менш напруженої позиції.

(iii) «Вага тіла переважно припадає на пальці», де «переважно», що означає, що іноді вона припадала і на долоню, що знову ж таки зменшувало напруження.

(iv) «Змушуючи їх стояти на пальцях ніг» – це не є обов’язковим наслідком стояння з розставленими ногами та відведеними назад ступнями; ця позиція однаково сумісна зі стоянням на площині стопи, незалежно від того, чи пальці або долоня були притиснуті до стіни, хоча в останньому випадку це легше зробити.

(v) Тому важко повірити, що відповідні особи не мали можливості час від часу змінювати своє положення, хоча б на мить, що принесло б полегшення.

(vi) Комісія стверджує, що у доповіді Комптона описано, що «положення затриманих було іншим», і цитує набагато менш детальну версію останньої: «Затриманих ставили до стіни у необхідній позі (обличчям до стіни, ноги розставлені, руки підняті до стіни) …». У ній також описується, що затриманим не дозволяли відхилятися від цієї пози та, за необхідності, змушували повернутися до неї.

(vii) Однак зі с. 248 доповіді Комісії випливає, що хоча «деякі» затримані стояли «безперервно» біля стіни упродовж 6-16 годин, це відбувалося «з перервами для отримання хліба і води та для відвідування туалету».

Надягання на голову капюшону

… Слова «увесь час», використані в пункті 96 Рішення, очевидно, не можна сприймати буквально. Той факт, який не згадується в цьому пункті, що капюшон знімався під час допиту та (принаймні в конкретних випадках), коли затриманий залишався наодинці (за умови, згідно з висновками Комісії, що він стояв обличчям до стіни), здається, свідчить про те, що головною метою надягання капюшона було не стільки заподіяння страждань затриманому, скільки перешкоджання йому бачитися або спілкуватися з іншими затриманими. Я вважаю, що варто згадати про це, хоча я усвідомлюю, що абсолютний і безумовний характер статті 3 Конвенції робить об’єкт або мету поводження несуттєвими, якщо це дійсно є поводженням зазначеного виду, – але це все одно може мати значне значення для питання про те, чи є воно таким поводженням, чи ні.

Шумовий вплив

У пункті 96 Рішення та у звіті Комісії шум описується як «гучний і шиплячий шум».

У звіті Комптона, на який посилається Комісія, йдеться про «безперервний і монотонний шум», а щодо його гучності зазначено, що він «має гучність, розраховану на те, щоб ізолювати [затриманих] від спілкування».

Позбавлення сну

У Рішенні сказано йдеться про «позбавлення затриманих сну в очікуванні допитів».

У версії Комісії додається, що «але не було можливості встановити, упродовж яких періодів кожен свідок був позбавлений сну».

З іншого боку, у версії Комптона йдеться про «позбавлення затриманих сну в перші дні операції [тобто утримання під вартою]», і нічого не сказано про те, як довго це тривало.

Позбавлення їжі та пиття

У Рішенні це описується як «примушування затриманих до урізаного раціону під час перебування у центрі [допитів] та в очікуванні допитів».

Комісія зазначила те саме, але додала, що «неможливо встановити, до якої міри вони були позбавлені харчування і чи пропонували їм їжу та воду, але вони відмовлялися від них» – тобто оголошували голодування.  Останнє є дуже важливим моментом, враховуючи фанатичну атмосферу, яка часто панувала у в’язницях.

Звіт Комптона, з іншого боку, більш конкретний і говорить про позбавлення їжі «крім одного шматка хліба та однієї пінти води з 6-годинними інтервалами». Характеризуючи це як «фізичне жорстоке поводження», автори звіту додають, що це стосується «чоловіків, яких одночасно виснажували іншими способами».

20. Наводячи ці деталі, я мав на меті частково переконатися, що читачі цього Висновку не недооцінюють характер цих п’яти методів, оскільки я далекий від наміру зробити щось настільки негідне, щоб применшити значення цих практик. Інша частина моєї мети полягала в тому, щоб показати, що, незважаючи на всі зусилля Комісії та Суду, все ще залишається елемент значної невизначеності щодо низки очевидно важливих моментів, коли йдеться про оцінку ступеня загальної суворості, яку тягне за собою їхнє застосування, – наприклад тривалість і частота періодів перебування в капюшоні та позбавлення сну, їжі та води, якість впливу шуму (на одних людей він впливає дуже сильно, на інших – майже не впливає), реальна тривалість максимального безперервного періоду перебування у вертикальному положенні, а також, до певної міри, точна поза, в якій навіть незначні варіації можуть суттєво вплинути на її переносимість.

У зв’язку з посиланням на «стояння біля стіни» також помітно, що у доповіді Комптона, беззастережно називаючи всі інші чотири методи «фізичним жорстоким поводженням» (хоча тільки з певної причини у випадку позбавлення їжі), не йдеться про «стояння біля стіни» як про жорстоке поводження, а лише зазначається, що «дії, вжиті для примусу до цього положення, становили жорстоке поводження» – тобто дії, вжиті для того, щоб змусити ув’язненого повернутися в це положення, якщо він відхилився від нього. Це може бути несуттєвою деталлю, але вона збільшує зону невизначеності. У пункті 99 Рішення також зазначено, що Комітет Комптона постановив, що ці п’ять методів «становили фізичне жорстоке поводження, але не фізичну жорстокість у тому розумінні, в якому Комітет Комптона розуміє цей термін». Це важливе розмежування.

21. На основі цього аналізу фактів, наскільки я можу це зробити, я наведу причини, чому я не можу погодитися з висновком, викладеним у пункті 3 резолютивної частини, про те, що застосування п’яти методів становило «нелюдське» поводження.

Стверджуване нелюдське та/або таке, що принижує гідність, поводження

Пункт 3 Диспозитивної частини (Суд постановляє [16 голосами проти 1], що «застосування п’яти методів … становило практику нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження, яка порушувала статтю 3 Конвенції»).

A. «Нелюдське» поводження

22. Згідно з моїми уявленнями про правильне поводження з мовами та поняттями, називати поводження, пов’язане із застосуванням п’яти методів, «нелюдським» є надмірним і спотворюючим, якщо тільки цей термін не використовується вільно і лише в переносному значенні, – а він явно не має такого вільного або легковажного сенсу, який має на увазі стаття 3 Конвенції.

Застосування п’яти методів, безумовно, було жорстоким поводженням, неналежним поводженням, поганим поводженням, і можна знайти інші описи; але «нелюдське поводження» передбачає зовсім інший порядок або категорію понять, до яких, як на мою думку, п’ять методів, навіть у поєднанні, не належать належним чином.

Вважати їх такими – означає знецінювати «валюту» нормальної мови, оскільки тоді не залишиться жодного способу диференціювати, розрізняти або описувати випадки справді нелюдського поводження. Якщо все, що спричиняє відчутний біль, напруження, дискомфорт, страждання і т.д., або позбавлення сну чи засобів до існування, вважати «нелюдським», то які слова слід знайти, щоб охарактеризувати набагато серйозніше поводження, яке можна без серйозних сумнівів вважати нелюдським?

Наводячи конкретні приклади, якщо притиснення людини до стіни в напруженому положенні упродовж тривалого часу або утримання її з капюшоном на голові упродовж певного часу є «нелюдським» поводженням, то якими словами можна описати удар ногою в пах або поміщення людини до затемненої камери у компанію зграї голодних щурів?

Це також, імовірно, було б просто нелюдським поводженням? – Я кажу «просто», тому що, хоча останні випадки явно становитимуть нелюдське поводження, вони, очевидно, будуть оцінюватися не інакше і не гірше, ніж перші відносно незначні випадки, якщо їх також охарактеризувати як «нелюдське поводження». Якщо крайній термін використовувати для будь-якого заподіяння фізичної або психічної шкоди чи стресу, не залишається жодного способу виокремити або надати необхідної ваги справжньому випадку – адже використовувати такі формулювання, як «дуже негуманно» або «вкрай негуманно», було б, очевидно, смішно.

Таким чином, все, що завдає фізичної чи психічної шкоди, стає «нелюдським» – а це означає звести всю концепцію до абсурду, – так само, як, якщо припустити, що хтось дотримується того погляду на людяність, який, здається, лежить в основі відомого двовірша Бернса про «Man’s Inhumanity to Man”», він був би змушений зробити песимістичний висновок, що немає нічого більш нелюдського, аніж людина.

23. Стаття 3 Конвенції, однак, не призначена для того, щоб торгувати парадоксами або ставити загадки, які потребують місяців розгляду для того, щоб дійти остаточного висновку, чи можна вважати певне поводження таким, що досягло масштабів нелюдського. На мою думку, цей епітет слід зберігати для чогось, що одразу впізнається, чим воно є, – чогось набагато більшого, ніж те, що сталося в даному випадку, – чогось іншого за своєю суттю. «Що в імені?» – можуть запитати. Відповідь – «все», якщо це пов’язано з віднесенням поведінки до неправильної категорії, з наслідками, які є недоречними і несправедливими.

24. Я хотів би ще раз підкреслити той факт, що певна поведінка була неправильною, навіть дуже неправильною, не є достатнім для того, щоб підвести її під дію або зробити такою, що суперечить статті 3 Конвенції, яка визначає певний тип неправомірної поведінки, – і якщо неправомірна поведінка, про яку йдеться, не належить до цього типу, то, як би не було прикро, вона є сумісною зі статтею 3 Конвенції, – але не є такою, що суперечить їй; і якщо це наслідок, про який слід шкодувати, то, як я вже сказав, засобом захисту є внесення змін до Конвенції, але ані Комісія, ані Суд не можуть цього зробити.

25. Якщо замість суб’єктивних оцінок шукати об’єктивні критерії того, що є нелюдським, словники дають дуже позитивну відповідь. Наведені визначення – «варварський», «дикий», «брутальний», «жорстокий». У рішенні Суду у цій справі це питання розглядається вкрай стисло, в одному короткому абзаці (перший підпункт пункту 167), в якому нелюдському поводженню присвячено лише 5-6 рядків. Вони складаються переважно з тверджень та припущень. Ключова фраза, після згадки про «п’ять методів», які «застосовувалися в комбінації, з умислом та упродовж багатьох годин поспіль», звучить наступним чином: «Вони завдавали якщо не фактичних тілесних ушкоджень [що означає, що вони їх не завдавали], то принаймні сильних фізичних і психічних страждань особам, які піддавалися їм, а також призводили до гострих психічних розладів під час допиту».

Більшість людей відчувають «занепокоєння» під час допиту, який обов’язково повинен мати жорсткий, обшуковий та квазі-ворожий характер, і не дивно, що в деяких конкретних випадках існують медичні докази цього. Але на чому ґрунтується термін «інтенсивний», що кваліфікує «страждання», фізичні та моральні? Такі формулювання, безумовно, є надмірними, непропорційними та необґрунтованими доказами. Для багатьох людей деякі техніки взагалі не спричиняють «страждань», які можна було б назвати «стражданнями», а тим більше «інтенсивними» стражданнями. Навіть стояння біля стіни може викликати щось більше у вигляді напруги, болю, втоми тощо. Говорити про «інтенсивні фізичні … страждання» дуже близько до того, щоб говорити про катування, а Суд відкидає катування. Епітетами, які, на мою думку, були б виправдані для опису відповідного поводження (поводження, яке не спричинило тілесних ушкоджень), були б «неприємний, різкий, жорсткий, суворий» та інші подібні, але називати його «варварським», «диким», «брутальним» або «жорстоким», що є найменшим з того, що необхідно для досягнення поняття нелюдського, є зловживанням мовою і, як я вже говорив раніше, дорівнює знеціненню того, що повинно бути прибережене для набагато гірших речей.

26. Після щойно процитованого в пункті 25 вище уривка з параграфа 167 Рішення продовжується: «П‘ять методів відповідно підпадають під категорію нелюдського поводження у значенні статті 3 Конвенції».

Це є чистим припущенням. Як я вже зазначав раніше (пункт 12), не існує ніякого «у значенні статті 3 Конвенції», оскільки це положення не містить ані визначення, ані жодної допомоги [у розкритті змісту цього поняття]. Отже, ця фраза насправді означає «у значенні, яке Суд вирішив надати статті 3 Конвенції». «Відповідно», ймовірно, ґрунтується головним чином на попередньому «вони спричинили … інтенсивні … страждання», – і мені немає потреби повторювати те, що я вже сказав з цього приводу.

Але, знову ж таки, це не переконує: залишається велика зона невизначеності, заповнена знаками питання. Зі свого боку, я вважаю, що поняття «нелюдського» поводження має обмежуватися таким поводженням, якого (з урахуванням певних обставин) жоден представник людського роду не повинен чинити іншому, або не може чинити, не завдаючи тяжкого насильства над людським, а не тваринним елементом у його чи її складі.

Я вважаю, що саме в цьому сенсі поняття «нелюдське» поводження було вкладено у статтю 3 Конвенції – як таке, що прирівнюється до звірства або, принаймні, варварства. Таким чином, воно не повинно використовуватися як просто фігура мови для позначення того, що є поганим поводженням, жорстоким поводженням, нелюдським поводженням, а не, власне кажучи, нелюдським поводженням.

B. «Принижуюче гідність» поводження

27. Багато з того, що я сказав про перебільшення та викривлення у зв’язку з нелюдським поводженням, однаковою мірою, mutatis mutandis, стосується і поняття «поводження, що принижує гідність», хоча і не так сильно. Цікаво, що деякі словникові значення понять «принижує гідність» і «принижений» наведені у виносці нижче, – але в повсякденній мові ці терміни вживаються дуже вільно та в переносному значенні.

Виходячи з цього, майже все, що є особисто неприємним або неприйнятним, може розглядатися постраждалими як таке, що принижує їхню гідність.

У даному контексті можна припустити, що воно призначене або має бути призначене для позначення чогось серйозно принизливого, принижуючого людську гідність або зневажливого, наприклад, гоління голови, обмазування дьогтем та пір’ям, вимазування брудом, обливання гноєм, виставляння оголеним перед незнайомими людьми, змушують їсти екскременти, паплюжити портрет свого суверена чи глави держави або одягатися так, щоб викликати глузування чи презирство, – хоча тут можна зупинитися і запитати, чи справді Христос був принижений, коли його змусили одягнути пурпурову мантію, терновий вінець і нести свій хрест.

Як би там не було, наведені мною приклади дають підстави запитати, у чому саме полягає приниження, коли людину позбавляють сну та їжі на обмежений час, коли її поміщають на деякий час до приміщення, де постійно лунає шум, або навіть коли її «закривають капюшоном» (адже ніхто ніколи не стверджував, що людина принижується, коли їй зав’язують очі перед стратою, хоча, звичайно, це робиться для її ж блага). Стояння біля стіни може бути іншим, і я ще повернуся до цього питання.

28. Звідси випливає, що це питання є надто тонким та складним, щоб його можна було задовільно вирішити на основі надмірно спрощеного підходу, викладеного у Рішенні. Воно міститься лише в 3-4 рядках, що слідують за пунктом 167, процитованим у моїх пунктах 25 і 26 вище.

Вони звучать так: «Методи були також такими, що принижують гідність, оскільки вони викликали у жертв почуття страху, страждання і неповноцінності, здатні принизити і зневажити їх і, можливо, зламати їхній фізичний і моральний опір».

Це все, що сказано в Рішенні щодо визначення або опису принижуючого гідність поводження, і воно вимагає наступних коментарів:

(а) Почуття «страху, болю та неповноцінності» є спільною долею людства, яку кожен постійно переживає в ході звичайного повсякденного життя: це «La Condition Humaine» («стан людини»). Проте ніхто не вважатиме себе чи інших приниженими і зневаженими через переживання таких почуттів, навіть якщо дехто переживає їх дуже легко, а дехто – лише з більшою метою.

Таким чином, не суб’єктивні почуття, викликані в людині, принижують чи ображають її, а об’єктивний характер вчинку чи поводження, що викликає ці почуття – якщо вони є, а якщо й ні, – адже фанатики на одному кінці шкали, а святі, мученики та герої на іншому, можуть зазнати найпринизливішого поводження і не відчувати себе ані приниженими, ані ображеними, а навіть піднесеними. Проте саме поводження залишається не менш принизливим. Таким чином, Рішення застосовує тут зовсім неправильний тест і не ставить жодного з правильних питань, таких як, наприклад, що принижує або принижує людину в тому, що її певний час тримають на урізаному раціоні, і чи дійсно це можна назвати «принижуючим гідність» поводженням без великого перебільшення або спотворення.

(б) «можливо, зламавши їхній фізичний або моральний опір» також не є більш задовільним критерієм. Знову ж таки, важливим є характер поводження, а не його результати. Легко придумати, як можна зламати фізичний і моральний опір, не вдаючись до жорстокого поводження, застосування сили чи актів приниження гідності. Алкоголь робить це, і робить часто. У більш загальному сенсі, просте переконання або увага і поблажливість можуть зробити це. Як добре сказано: «Від доброти немає захисту». Приниження полягає не в тому, до чого призводить поводження, а в тому, як воно це робить: воно може не давати жодного результату, але все одно бути принизливим через свою сутність. Те, що різні види поводження – а вони охоплюють широкий спектр – здатні зменшити або зламати фізичний чи моральний опір, очевидно, але приниження, якщо воно існує, полягає не в цьому, а в конкретних методах, що застосовуються.

29. Як наслідок, я вважаю аргументацію Рішення досить непереконливою з цього питання, – і я відчуваю ще одну складність, яка полягає в тому, що цілком можливо, що поводження фактично є таким, що принижує гідність, без обов’язкового порушення статті 3 Конвенції як такої. Наприклад, мало хто сумнівається, що сам процес затримання, тримання під вартою та допиту, навіть у найбільш законний спосіб, сам по собі є принизливим та, як правило, розглядається як такий, що принижує гідність. Але лише на цій підставі він не може вважатися таким, що суперечить статті 3 Конвенції. Він може суперечити іншим її положенням, таким як статті 5 і 6 Конвенції, але це не означає, що він також суперечить статті 3 Конвенції. Знову ж таки, елемент примусу невіддільний від тримання під вартою та пов’язаних з ним дій, а примус завжди принижує гідність. Очевидно, що порушення статті 3 Конвенції за цим пунктом вимагає не лише принижуючого гідність поводження, але й певного виду або ступеня такого поводження. У зв’язку з цим, за винятком можливого винятку елементу «стояння біля стіни», мені не здається, що застосування п’яти методів було такого порядку або досягло такого ступеня тяжкості. Три з них взагалі не передбачали приниження у власному розумінні цього терміну, а четвертий (одягання капюшону) може бути «прикордонним» випадком.

Таким чином, можна сказати, що лише стояння біля стіни без особливого перебільшення або спотворення знаходиться на протилежному боці кордону. Однак, оскільки висновки Суду щодо нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження стосувалися, по суті, комбінованого застосування п’яти методів, і, на мою думку, жоден з них не був, власне кажучи, нелюдським і лише один з них з достатнім ступенем вірогідності був таким, що принижує гідність, у мене не було іншої альтернативи, окрім як проголосувати проти пункту 3 Диспозитивної частини в цілому.

Пункт 6 Диспозитивної частини (Суд одноголосно постановив, що «восени 1971 року в казармах Палацу існувала практика нелюдського поводження, яка порушувала статтю 3 Конвенції»).

30. Я проголосував «за» з цього питання, виходячи з ситуації, описаної в пунктах 110, 111 і 174 Рішення. Як чітко зазначено в пунктах 110 і 111 Рішення, ці затримані зазнали дуже жорстокого поводження, яке, якщо розглядати його в цілому, як мені здається, прирівнюється до нелюдського поводження.

Катування

Пункт 4 Диспозитивної частини (Суд вважає, що «застосування … п’яти методів не становило практики катувань у значенні статті 3 Конвенції»).

Пункт 7 Диспозитивної частини (посилаючись на пункт 6 вище та практику Палацових казарм: Суд вважає, що «ця практика не була катуванням у розумінні статті 3 Конвенції»).

31. З причин, що вже були викладені вище, фраза «у значенні статті 3 Конвенції» у наведених вище формулюваннях є недоречною, і її слід було б опустити або змінити на «всупереч статті 3 Конвенції».

32. Оскільки я погоджуюся з висновками, викладеними у пунктах 4 і 7 вище, і голосував разом з більшістю, мені не потрібно було б їх коментувати, якби не три фактори.

По-перше, Комісія визнала застосування п’яти методів поводженням, що прирівнюється до катувань.

По-друге, цей висновок Комісії набув широкого розголосу та призвів до загального визнання думки, особливо в пресі, що відповідні органи влади Сполученого Королівства дійсно були винні у застосуванні катувань (а такі враження, якщо вони набули чинності, важко викорінити).

По-третє, навіть до Суду від однієї п’ятої до однієї чверті членів Комісії вважали, що застосування п’яти методів є катуванням (голосування було 13-4 по пункту 4 і 14-3 по пункту 7).

Нарешті, зауваження самого Суду з цього питання є нечисленними, і я вважаю, що вони потребують певного доповнення.

33. Як і у випадку з темою поводження, що принижує гідність, багато з того, що я говорив раніше про перебільшене використання мови у зв’язку з нелюдським поводженням та спотворюючий ефект, який це спричиняє, застосовується mutatis mutandis до питання про те, яке поводження є катуванням; але з цієї причини я можу бути відносно коротким.

Тест, застосований Судом, хоча і є правильним, був змішаний з низкою інших факторів, які, з огляду на абсолютний характер статті 3 Конвенції, не мають жодного відношення до справи. …

Незрозуміло, яку мету переслідує посилання на вибивання зізнань, називання імен інших осіб тощо. Якщо воно має на меті вказати на те, що наявність таких цілей є необхідною умовою для того, щоб відповідне поводження могло вважатися катуванням, то така ідея має бути рішуче відкинута. Катування є катуванням, якою б не була його мета, або навіть якщо вона не має жодної мети, окрім заподіяння болю, за умови, що він заподіюється силою – (звичайно, страждання, пережиті в кріслі стоматолога, якими б інтенсивними вони не були, технічно не є катуванням, оскільки пацієнт підкоряється їм за власним бажанням).

Однак справжнє питання, на яке наштовхують посилання на цілі катувань, полягає в тому, чи може взагалі існувати мета, що виправдовує їх застосування. У строгих термінах статті 3 Конвенції відповідь має бути негативною: заборона є беззастережною і, отже, абсолютною. Проте відомі випадки, коли отримання інформації під катуваннями або з застосуванням жорстокого поводження призводило до порятунку сотень, а то й тисяч життів. З цього приводу поміркована і ретельно збалансована окрема думка пана Дж. Е. С. Фосетта, Президента Європейської Комісії, викладена на с. 495-7 доповіді Комісії у цій справі, заслуговує на ретельне вивчення.

34. Причина відхилення Судом звинувачення у катуванні насправді міститься в одному реченні в останньому підпункті пункту 167 Рішення, а саме: хоча п’ять методів «безсумнівно, становили нелюдське та таке, що принижує гідність, поводження…, вони не спричиняли страждань особливої інтенсивності та жорстокості, що маються на увазі під словом «катування» … »

Незважаючи на це, а також на свій висновок про нелюдське поводження, Суд, говорячи про оскаржувані дії, зазначив (третій підпункт пункту 174), що «тяжкість страждань, які вони були здатні заподіяти, не досягла особливого рівня, притаманного поняттю катування в розумінні Суду…».

І це було завершено посиланням на попередню постанову в пункті 167.

35. Хоча я погоджуюся з цими рішеннями, і вони є правильними, наскільки це можливо, і висувають суттєвий критерій, який повинен застосовуватися, вони, тим не менш, не розкривають справжньої суті, прихованої в них, яка полягає в тому, що не тільки повинна бути заподіяна певна інтенсивність страждань, перш ніж процес може бути названий катуванням, але також і в тому, що катування включає в себе зовсім інший порядок страждань, ніж той, що не відповідає цьому критерію. Це не просто різниця в ступені, а різниця у характері страждань. Якщо п’ять методів вважати катуванням, то як можна охарактеризувати, наприклад, виривання нігтів на пальцях, повільне насаджування на кілок через пряму кишку або підсмажування над електричною мережею?

Це теж катування, чи не так? Чи, можливо, це можна вважати «жорстокими» катуваннями?! Або які слова ви знайдете, щоб позначити різницю між таким поводженням і простими болями, напруженнями, стресами і дискомфортом від п’яти методів, які бліднуть у порівнянні з пекучою, немислимою агонією інших?

Це зовсім не одна категорія, і про них не можна говорити на одному диханні. Питання не є академічним, як це могло б бути, якби катування, про які я згадував, залишилися в минулому. Але це не так; і в самій Європі є країни, в яких така практика була поширена ще зовсім недавно. Що ж робить Комісія, коли, як це легко може статися, вона стикається з випадком справжніх катувань? Просто оголошує, що це є поводженням, яке суперечить статті 3 Конвенції? На щастя для Суду, він, принаймні, уникнув риття цієї ями для себе.

36. Дозвольте мені завершити цю частину справи, висловивши свою категоричну думку про те, що якщо похвальне завзяття у дотриманні та виконанні Конвенції витіснить здоровий глузд, то вся система буде дискредитована. Не може бути більш небезпечного способу зробити це, ніж вихолостити і спотворити терміни Конвенції, розширивши їх так, щоб вони включали в себе концепції і поняття, які виходять за рамки їх справедливого і нормального обсягу.

СТАТТІ 5 ТА 6 КОНВЕНЦІЇ У ПОЄДНАННІ ЗІ СТАТТЕЮ 15 КОНВЕНЦІЇ

37. Хоча, як я вже зазначав у вступному абзаці цього Висновку, я погоджуюся з Судом щодо всіх пунктів диспозитивної частини, які стосуються вищезазначених положень, існує одне питання методу, яке не впливає на суть справи, але має важливі наслідки, і на яке, на мою думку, бажано звернути увагу з міркувань справедливості по відношенню до урядів, які перебувають у такому становищі, як Уряд Сполученого Королівства у цій справі.

СТАТТІ 5 ТА 15 КОНВЕНЦІЇ

38. Стаття 5 Конвенції – це положення Конвенції, яке захищає свободу особи, фактично забороняючи арешт або затримання за винятком певних визначених цілей або в ряді перелічених випадків. Коли в умовах надзвичайного стану держава хоче здійснити арешти або затримання, які, на її думку, не підпадають або не можуть підпадати під дозволені винятки, стаття 15 Конвенції дозволяє їй (у встановлених межах і за певних умов) зробити це шляхом вжиття заходів, що відступають від зобов’язань, які в іншому випадку були б її зобов’язаннями в цьому відношенні.

39. Очевидно, що після того, як уряд застосував статтю 15 Конвенції (він повинен направити Генеральному секретарю Ради Європи повідомлення про відступ від зобов’язань), єдиним важливим або, принаймні, головним питанням буде те, чи існують обставини, які вимагаються статтею 15 Конвенції для обґрунтування відступу від зобов’язань, і чи підпадають самі відступи від зобов’язань у встановлені межі. Якщо коротко, то має бути «війна або інший надзвичайний стан, що загрожує життю нації», а відступи не повинні перевищувати того, що «суворо вимагається гостротою ситуації».

Відповідно, коли, як у цій справі, дії, що суперечать статті 5 Конвенції (як стверджує Уряд-позивач), мали місце, але Уряд-відповідач посилається на статтю 15 Конвенції, а Уряд-позивач заперечує, що умови, передбачені цією статтею, виконані, розслідування має починатися зі статті 15 Конвенції, оскільки, якщо вона була застосована належним чином і якщо дії або поведінка, на які подано скаргу, підтверджуються відповідно до неї, стає непотрібним розглядати питання про те, чи були б ці дії або поведінка, якби вони не були такими, пов’язаними з відступом від статті 5 Конвенції, тобто порушенням її положень.

Тільки якщо виявиться, що стаття 15 Конвенції не може бути застосована на користь Уряду-відповідача або через відсутність реальної надзвичайної ситуації, або через те, що дії чи поведінка, про які йдеться, виходили за межі того, що вимагалося для її подолання, стане необхідним дослідити самі дії чи поведінку, щоб встановити, чи становили вони порушення статті 5 Конвенції.

40. Може виникнути питання, яку перевагу мав би такий метод розгляду справи перед тим, якого дотепер дотримувався Суд, а саме: спочатку з’ясовувати, чи мало місце порушення статті 5 Конвенції, чи мало б воно місце, якби не стаття 15 Конвенції, і, якщо відповідь буде ствердною, лише після цього розглядати питання про застосовність статті 15 Конвенції.

Мені здається, що запропонований мною метод має не тільки очевидні переваги, але й те, що його неприйняття часто може поставити Уряд-відповідача у хибне становище.

41. Якщо, звичайно, Уряд-відповідач взагалі не посилався на статтю 15 Конвенції, а просто займає позицію заперечення порушення статті 5 Конвенції (наприклад, тому, що арешт або затримання підпадає під один з випадків, дозволених цим положенням), тоді, очевидно, що розслідування позиції за статтею 5 Конвенції – це все, що необхідно або можливо.

Але якщо було зроблено посилання на статтю 15 Конвенції, це або означає мовчазне визнання того, що стаття 5 Конвенції була порушена, або дуже ймовірно, що вона була порушена, або робить це питання нерелевантним, за винятком припущення, що за всіх обставин справи, стаття 15 Конвенції в будь-якому випадку не підтвердить порушення. Таким чином, це останнє питання стає основним, і його слід розглядати в першу чергу. Якби Суд застосував цей метод у цій справі, близько чотирнадцяти параграфів і п’яти сторінок Рішення можна було б фактично опустити.

42. Але це питання має як матеріально-правовий, так і суто процесуальний аспект:

(a) Якщо є факт (як Суд встановив у цій справі), що хоча порушення Конвенції за статтею 5 Конвенції мало б місце, якби це положення існувало окремо, – проте завдяки дії статті 15 Конвенції передбачуване або потенційне порушення, що ґрунтується на статті 5 Конвенції, так би мовити, погашається, звільняється або реабілітується, – то в кінцевому підсумку, коли досягається остаточна ситуація, це просто означає, що порушення Конвенції взагалі не було, як такого. За цих обставин мені здається неправильним, або, принаймні, недоречним, створювати враження, як це, принаймні на початковому етапі, буде мати місце, що порушення Конвенції є, оскільки оскаржувані дії, взяті самі по собі, відступають від положень статті 5 Конвенції. Суть полягає в тому, що після того, як Уряд-відповідач посилається на виправдання за статтею 15 Конвенції, ситуація, яка могла б існувати лише за статтею 5 Конвенції, сама по собі не може бути належним чином сприйнята. Нинішній метод Суду полягає в тому, щоб визнати, що мало місце порушення Конвенції через відступ від неї за певною статтею, а потім вирішити, що, з огляду на положення іншої статті, ці відступи є виправданими. Але це явно неправильно. Стаття 15 Конвенції, якщо вона застосовна до фактів справи, не просто виправдовує дії, які іншим чином не відповідають статті 5 Конвенції: вона анулює їх як порушення Конвенції в цілому – або, принаймні, виправдовує їх, так що вони не призводять до порушень.

(b) З огляду на це, мені здається, що нинішня система розставляє неправильні акценти. Вона передбачає розгляд наслідків застосування Стороною-відповідачем статті 15 Конвенції лише після встановлення факту порушення статті 5 Конвенції, що ставить цю Сторону в позицію порушника Конвенції, хоча вона вжила всіх необхідних заходів для застосування статті 15 Конвенції, яка конкретно передбачає, що за певних обставин «будь-яка Висока Договірна Сторона може вжити заходів у відступ від … цієї Конвенції».

Більше того, оскільки в результаті не було порушення Конвенції як такого, не могло бути і порушення статті 5 Конвенції, оскільки стаття 15 Конвенції діяла ретроспективно, щоб запобігти цьому.

Таким чином, Сторона-відповідач опиняється в хибній і помилковій позиції, що вона prima facie порушила Конвенцію і лише згодом нібито «спокутувала» це порушення, підпадаючи під дію статті 15 Конвенції, – тоді як справжня ситуація полягає в тому, що така Сторона повинна вважатися такою, що взагалі ніколи не порушувала статтю 5 Конвенції щодо будь-яких дій, на які було зроблено посилання і визнано застосовною статтю 15 Конвенції.

СТАТТІ 6 ТА 15 КОНВЕНЦІЇ

43. Тут також застосовуються ті ж самі міркування, що і в попередньому випадку. Але, на мою думку, стаття 6 взагалі не має жодного відношення до питання законності арешту та тримання під вартою осіб, яких стосується ця справа, – хоча, якщо б і мала, то лише до питань, які вже настільки повно охоплені статтею 5 Конвенції, що повторне звернення до них було б перевищенням повноважень.

Тому я погоджуюся з пунктом 235 Рішення, що немає необхідності виносити рішення з цього питання, але що в будь-якому випадку, і a fortiori з причин, викладених у моїх пунктах 39-42 вище, будь-які відступи Сполученого Королівства за статтею 6 Конвенції стануть виправданими та перестануть бути такими в силу статті 15 Конвенції.

СТАТТЯ 14 КОНВЕНЦІЇ

44. Це стаття, згідно з якою держави-учасниці Конвенції не повинні застосовувати будь-яку дискримінацію при наданні особам, які перебувають під їхньою юрисдикцією, користування правами та свободами, передбаченими Конвенцією. Я погоджуюся з Судом у тому, що він не прийняв твердження ірландського уряду про те, що мала місце дискримінація, оскільки влада Північної Ірландії, піддаючи затриманню різних осіб, які належать до терористичних організацій ІРА або підозрюються у зв’язках з ними, не робила того ж самого щодо «лоялістських» організацій терористичного характеру.

Суд відкинув цю точку зору, в основному тому, що він не вважав ці дві групи справ порівнянними. Однак я б пішов далі та поставив би питання про те, чи має стаття 14 Конвенції будь-яке застосування у цій справі.

45. Справа в тому, що у цій справі стверджувана дискримінація стосується не способу надання права, передбаченого Конвенцією – (тобто воно надається деяким особам, але не іншим) – а способу відмови в ньому – (відмовляється деяким особам, але не іншим).

На перший погляд може здатися, що це лише два боки однієї медалі. Але чи так це насправді? Видається цікавим припущення, що оскільки один клас осіб позбавлений свободи у спосіб, який prima facie суперечить статті 5 Конвенції, то будь-який або всі інші класи, якщо вони перебувають у схожому становищі, також повинні бути позбавлені свободи.

Це майже те саме, що сказати, що оскільки одна людина незаконно заарештована, то повинні бути заарештовані всі, що, безумовно, є протилежною істиною, як і те, що якщо сказати, що оскільки одна людина заарештована законно, то повинні бути заарештовані всі ті, кого можна заарештувати на законних підставах.

У будь-якому випадку, арешт людей – це не надання їм права, а позбавлення їх права, навіть якщо на законних підставах. Таким чином, питання полягає в тому, що одним людям завдається шкода (принаймні, потенційна), або, принаймні, обмежуються можливості, а іншим – ні.

Чи може бути дискримінацією в нормальному розумінні цього терміну заподіяння шкоди або інвалідності одним людям, але не іншим, навіть якщо вони на це заслуговують? Якщо ні, то питання про дискримінацію в розумінні статті 5 Конвенції взагалі не може виникнути на тій підставі, на якій воно було поставлене Урядом-позивачем, і немає необхідності входити в питання про те, чи було правильним не заарештовувати «лоялістських» терористів, коли були заарештовані терористи ІРА. Це дійсно хибна антитеза і хибне питання. В основі може лежати більш справжня, але вона потребує іншого формулювання і підходу, і я не покликаний заглиблюватися в це тут.