Свідки «поза законом»? Або чому дисциплінарні провадження проти адвокатів нерідко заходять у глухий кут

Сьогодні ВКДКА розмістило цікавий і дуже корисний пост щодо клопотань про виклик та допит свідків у дисциплінарному провадженні.

Погоджуюсь з означеною позицією ВКДКА, проте дозвольте виявити фронду, адже проблема видається далекою від остаточного вирішення. Питання, без перебільшення, екзистенційного значення для адвокатури опинилося у стані елегантної невизначеності, делікатно «розмитим» у площині інтерпретацій. Втім, віддаючи належне, зазначу: певний крок у напрямку світла таки зроблено.

З одного боку, позиція ВКДКА полягає у констатації очевидного, яке, проте, потребувало судового освячення: Quae sunt Caesaris Caesari et quae sunt Dei Deo. КДКА – це суд, а перетворення суду на орган захисту є неприпустимою алхімією процесуальних функцій. Адже якщо адвокат при розгляді справи навіть не виявив натхнення викликати та допитати (чи хоча б поставити пару делікатних питань) на засіданні КДКА скаржнику або свідкам стверджуваного дисциплінарного правопорушення… Між тим, як з піднесеною елегантністю зазначено у рішенні адміністративного суду, “матеріали дисциплінарної справи щодо адвоката не містять жодних доказів на підтвердження виявлення адвокатом бажання викликати для надання пояснень очевидців події”. Тут нагадаю один з принципів справедливого судочинства: оцінка судової процедури к справедливої в цілому залежить inter alia від способу подання доказів (Van Mechelen and Others v. the Netherland, п. 50; Duško Ivanovski v. the FYRM, п. 42; Zhukovskiy v. Ukraine, п. 40; Doorson v. the Netherlands, п. 67; Kartvelishvili v. Georgia, п. 60; А.М. v. Italy, п. 24).

Ergo, це рішення можна і слід використовувати адвокатами як священний артефакт і дороговказ, який своєчасно та слушно «благословила» ВКДКА.

Але – sed lex dura lex – є одне вельми істотне «але». Думаю, що розправляти крила поки що передчасно, якщо не ризиковано.

Враховуючи, що статусом КДКА як суду у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини нерідко «жонглюють» з майстерністю циркових артистів – залежно від конкретної ситуації, – право та реальна можливість викликати до засідання скаржника та свідків становить практичну проблему, яка досі перебуває у стані невирішення.

Відповідно до статті 40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності (принаймні, так стверджує законодавець). Під час розгляду справи дисциплінарна палата КДКА заслуховує inter alia пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, скаржника та пояснення інших заінтересованих осіб.

Водночас адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та скаржник мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи тощо.

Відповідно до Положення про розгляд скарг проти адвоката, адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та скаржник мають право брати участь у засіданні, надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи.

Отже, ніхто формально не забороняє адвокату заявляти клопотання про виклик «свідків», включаючи самого скаржника (і тут лунає тиха музика надії).

Проте, чи існує взагалі поняття «свідок» у дисциплінарних трибуналах адвокатури ? Звичайно, що ні – і це питання риторичне. Більше того, навіть умовні «свідки» Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вже a priori «затавровані» евфемістичним статусом «інших заінтересованих осіб». “Зацікавлений свідок” – це звучить прекрасно, і вже навіть тут можна елегантно помахати рукою принципу змагальності у дисциплінарному провадженні – прощавай, adversarial principle).

Але перед Конвенцією усі рівні – і скаржник, і «свідки», і навіть експерти – усі вони є «свідками» у конвенційному розумінні. І тут лукавити марно. Нагадаю, що поняття «свідок» включає також й інших обвинувачених (Trofimov v. Russia, п. 37), і потерпілих (Vladimir Romanov v. Russia, п. 97; Mirilashvili v. Russia», п. 158), і експертів (Doorson v. the Netherlands, п.п. 81-82; Mirilashvili v. Russia, п. 158).

З практики однієї вельми прогресивної КДКА знаю, що навіть коли адвокат ну просто безмежно хоче допитати скаржника і зі списком ретельно підготовлених питань до скаржника готовий викрити останнього на брехні, провокації, зловживанні або у тиску на адвоката, то скаржник може виявити дивовижну кмітливість і написати заяву про “розгляд скарги за його відсутності”. І тоді умовна прогресивна КДКА величаво перебирає на себе функцію обвинувачення і будує таке обвинувачення на письмовій скарзі самого скаржника, одночасно фактично виступаючи його адвокатом і захищаючи від неприємних питань адвоката-відповідача. Вишукана трансформація, чи не так?

Дисциплінарна справа проти адвоката – це справа приватного обвинувачення. Hier stehe ich und kann nicht anders. Є винятки, якщо це стосується суду. Навіть неявка представника прокуратури, органу поліції або іншого органу влади, не кажучи про пересічного громадянина, для підтримання дисциплінарного обвинувачення має ipso facto автоматично означати закриття дисциплінарного провадження на користь адвоката.

Повертаючись знов до міфічних створінь на ім’я «свідки»…

Якщо свідки у справі – це об’єктивно свідки скаржника, то і на скаржника має покладатися священний обов’язок забезпечити їхню явку до засідання КДКА. Інакше будь-який сенс справедливості та змагальності дисциплінарного провадження щодо адвокатів вивітрюється, як ранкова роса.

Але, знов-таки – і тут повертаємося до початку нашої інтелектуальної прогулянки – питання, порушене ВКДКА та адміністративним судом, вельми цікаве, корисне та актуальне. Проте я дійсно маю великі побоювання, що навіть якщо адвокат старанно та завчасно буде подавати до КДКА бездоганно складені письмові клопотання про виклик свідків, як би вони не називалися, а КДКА продовжуватиме їх ігнорувати з олімпійським спокоєм, то є прогнозованим побачити зовсім інше рішення адміністративного суду. Причому бажано такого калібру та спрямування, щоб не виносити це дійсно елементарне питання на рівень Європейського суду з прав людини – адже цю інституцію краще залишити для справді складних справ, а не для з’ясування очевидних істин.